提单管辖冲突研究——以一起中英提单管辖冲突案件为例

牛 元，林爱民

(上海海事大学法学院，上海 201306)

提单管辖冲突研究
——以一起中英提单管辖冲突案件为例

牛 元，林爱民

(上海海事大学法学院，上海 201306)

以一起中英提单管辖冲突案件为例，分析中英两国法院对同一提单管辖条款效力不同认定的原因及各自取得管辖权的不同依据，指出它们是形成提单管辖冲突的表面原因并揭示提单管辖冲突的根本原因是各国对自身利益的考量。最后指出，提单管辖冲突的协调必须依靠国际和国内两个途径。虽然国际层面的协调已经取得一定的成果，但受国际公约适用范围的限制，各国国内层面管辖冲突协调机制的完善仍具有有益的补充作用。

提单管辖条款；提单管辖权；提单管辖冲突

一、从一起提单管辖案件说起

(一)案件概述

1.案件背景

托运人HIN-PRO与承运人CSAV因海上货物运输合同纠纷而起争议。涉案提单背面第23条记载：“因提单产生的索赔或争议适用英国法，并由位于伦敦的英国高等法院管辖；尽管有上述约定，如果在其他法域启动争议解决程序，那么该程序应当在普通法院进行；如果在智利启动争议解决程序，那么该程序应当在智利普通法院进行，仲裁员无权处理*提单管辖条款由三部分构成。从条款本身的字面含义来看，存在两个问题：第一，条款本身未明确约定英国高等法院的管辖权是否为排他性管辖权。第二，条款的第一部分与第二、三部分的逻辑关系不清晰。既然提单管辖条款的第一部分约定由英国高等法院管辖，又为何在第二、三部分分别规定在其他法域或智利由普通法院管辖呢？。”

2013年5月，托运人HIN-PRO向宁波海事法院提起诉讼，要求CSAV赔偿因“无单放货”而造成的货款损失、运费损失及其他相关法律费用损失。

CSAV则以提单载明“英国高等法院管辖”为由，提出管辖异议，但被宁波海事法院和浙江省高级人民法院裁定驳回*参见(2013)甬海法商初字第514号民事判决书以及(2013)浙辖终字第142号民事裁定书。。

2013年9月，承运人CSAV向英国高等法院提起诉讼，请求英国高等法院：(a)宣告HIN-PRO有义务依据提单管辖条款在英国提起诉讼；(b)要求HIN-PRO赔偿损失；(c)签发永久禁诉令(permanent anti-suit injunction)。11月，英国高等法院签发禁诉令，要求HIN-PRO停止在中国进行的诉讼。次年10月，英国高等法院判决HIN-PRO违反提单管辖条款的约定在中国起诉，构成违约，赔偿损失*参见[2015] 1 Lloyd’s Rep.301。。HIN-PRO不服，向英国上诉法院提起上诉。2015年4月，上诉法院三大法官一致认定英国高等法院对案件享有排他性管辖权，因此驳回HIN-PRO的上诉请求。

2.中英法院对提单管辖条款效力的不同认定

英国高等法院及英国上诉法院均认为提单管辖条款为排他性协议管辖，HIN-PRO在中国启动诉讼程序构成违约。据此，英国高等法院依CSAV申请签发永久性禁诉令，并判决HIN-PRO赔偿损失。裁判依据如下。

第一，当事人协议约定准据法为英国法时，即假定英国法院具有排他管辖权。英国高等法院Cooke法官认为，如果当事人选择英国法作为合同准据法，那么据此可以假定其他国家的法律不会被适用，进而推定当事人具有使英国法院行使排他管辖权的意图，并认为这是“不证自明(self-evidently)”的*相同观点在英国其他先例中亦有体现。在Sohio Supply Co v. Gatoil(USA)Inc.一案中，Staughton大法官认为：如果当事人在合同中约定强制(mandatory)适用英国法，即意味着当事人意图使英国法院对案件的管辖权同样具有强制性。在Brtish Aerospace Plc v. Dee Howard Co.一案中，Waller法官认为：如果当事人明确约定适用英国法，就没有必要再进一步约定英国法院是否具有管辖权或者英国法院的管辖权是否具有排他的效力，因为英国法院在任何情况下都可以对案件行使管辖权。当事人协议选择适用英国法时，一定还有寻求其他方面的合意(如，使英国法院对案件具有排他性管辖权)。。上诉法院大法官Christopher Clarke在上诉案件的判决书中就排他性问题作了进一步说明：首先，如果协议管辖条款仅将被选择的英国法院作为可选的管辖法院之一，而不对双方当事人施加在英国提起诉讼的义务，这样的约定，没有意义(limited benefit)，选择英国法院即施予当事人在英国进行诉讼的义务。其次，英国是适用英国法的最佳法院地。再者，类似条款在以往的判例中亦被解释成强制适用英国法并由英国法院排他管辖*参见[2015] 2 Lloyd’s Rep.1。。

第二，提单管辖条款第二、三部分的内容，必须结合提单首要条款*提单首要条款(paramount clause)载明，本提单适用《海牙规则》，但在《汉堡规则》强制适用的法域，适用《汉堡规则》。CSAV的注册地是智利，而智利是《汉堡规则》的缔约国。进行理解，不能以此否定英国高等法院的排他管辖权。Cooke法官认为，虽然当事人在协议管辖条款中约定适用英国法并由英国法院管辖，但是在某些特定的情况下(适用《汉堡规则》的情况*《汉堡规则》赋予原告选择管辖法院的权利，而不承认提单管辖条款的效力。)，这一约定会被认定为无效。此时，第二部分和第三部分的约定提供了一种预备措施(a fallback defense)*该观点在先例中亦有所体现。在Import Export Metro Ltd v. Compania Sud Americana de Vapores SA一案中，当事人选择在智利提起针对CSAV的诉讼，而智利是《汉堡规则》的缔约国。根据智利的法律，提单的协议管辖条款中关于强制适用英国法和选择英国法院管辖的约定无效(null and void)。此时，协议管辖条款中的第三部分才发挥作用。它并非否定英国法院的排他管辖权，而是在协议管辖条款第一部分被认定无效的情况下，为当事人提供一种预备措施。。

中国法院对提单管辖条款效力的认定与英国法院截然不同。

宁波海事法院认定提单管辖条款无效，其依据是《中华人民共和国民事诉讼法》(简称《民事诉讼法》)第34条的规定*《民事诉讼法》第34条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”。宁波海事法院认为被选择的法院所在地应当与争议案件具有实际联系，但涉案提单的起运港、卸货港、被告住所地、合同的签订地及标的物所在地均不在被选择法院的所在地(英国)，当事人选择的管辖法院所在地与争议案件没有实际联系，因此提单管辖条款无效。

浙江省高级人民法院的观点与宁波海事法院的观点不同。浙江省高级人民法院认定提单管辖条款为非排他性管辖协议。其依据是：虽然涉案提单背面载明“适用英国法”“英国高等法院管辖”，但它未排除其他国家有管辖权法院的管辖权。

3.中英法院各自取得管辖权的依据

根据《英国民事诉讼规则》(CPR)第六章的规定，如果协议当事人选择适用英国法，那么对英国法院而言，就是行使域外送达权力的一个好的理由。英国法院可以基于传票送达取得案件的管辖权(后文详述)。

中国法院取得管辖权的依据是《民事诉讼法》第265条的规定*《民事诉讼法》第265条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”。宁波海事法院作为合同履行地法院(涉案货物起运港在中国宁波)，对案件享有管辖权。

(二)问题的提出

所引案例涉及管辖问题的两个方面：一是提单管辖条款效力问题，属于当事人选择法院的视角；二是提单管辖权的取得问题，属于法院确定管辖权的维度。缘何中英法院对同一提单管辖条款的效力作出不同认定？又为何两国法院同时取得对案件的管辖权，依据何在？笔者首先尝试回答这些问题。

二、提单管辖条款及中英法院对其效力不同认定的原因

(一)提单管辖条款

提单管辖条款是提单制定人预先印制于提单上的规定发生有关提单的任何争议时，由特定国家的法院或某地有管辖权的法院管辖的标准条款。[1]与一般的商事合同的协议管辖条款相比，提单管辖条款有一定的特殊性。从提单管辖条款的历史渊源看，提单中订入管辖条款最初源自美国的一个判决*在Poll & Great Steam v. Phoenix Insurance一案中，保险人作为美国货主的代位权人起诉承运人，主张因承运人过失所造成的货物损失。承运人以提单中免责事项对抗承运人。最终，美国最高法院以免责条款违反美国公共政策为由，判决承运人承担责任。英国承运人为了应对这种情况，在提单中引入了法院选择条款和法律选择条款。，其初衷是维护承运人的权益，[2]而非消除管辖冲突。从提单管辖条款的性质来看，它实质上是承运人单方面的意思表示，而非当事人的合意，相对方只能“或者接收、或者拒绝”(take it or leave it)而不得就其与承运人进行谈判。[3]42从提单管辖条款的表现形式来看，它是由承运人为了重复使用而预先拟定，属于格式条款。

理论上，提单管辖条款是否属于协议管辖存在争议。有学者认为，提单管辖条款不当然构成协议管辖。究其原因，无外乎以下几点：第一，提单管辖条款仅仅是承运人单方面的意思表示，认为“托运人默示接受提单管辖权条款”没有法律依据；[4]690其次，提单具有流转性，当提单流转至收货人或提单持有人时、或保险人代位追偿时，提单管辖条款对它们并不具有当然的拘束力；第三，提单管辖条款作为格式条款在提单持有人不知情的情况下限定了其主要权利，不符合公平原则。[5]但是，也有学者持相反的观点，认为提单管辖条款符合当事人意思自治原则，并认为只要提单管辖条款没有超出法律的限制范围，且不是伪造的，理应对托运人和承运人以及继受托运人权利义务的第三方具有约束力。[6]甚至有学者认为，提单管辖条款的理论基础来源于协议管辖理论。[7]

司法实践中，提单管辖条款与协议管辖制度有着千丝万缕的联系。提单作为运输合同的证明，在当事人未就海上货物运输另行订立合同时，提单起着运输合同的作用。提单管辖条款作为提单条款之一，被赋予协议管辖的外在表现形式。包括中国在内的许多国家未就提单管辖条款的效力问题作出专门规定，在评判其效力时，通常参照协议管辖制度的相关规定。

(二)中英法院对同一提单管辖条款效力不同认定的原因

缘何中英两国法院对内容相同的提单管辖条款的效力认定不同？笔者认为，这里涉及三个方面的问题：提单管辖条款的准据法问题；提单管辖条款本身是否有效的问题(也就是对提单管辖条款效力限制的问题)；以及提单管辖条款的排他性问题。

1.提单管辖条款的准据法问题

提单管辖条款的准据法就是用什么法律来决定提单管辖条款效力的问题。提单管辖条款在司法实践中常被视为协议管辖条款，而协议管辖条款的效力有可能受不同地方法律的调整。

理论上，协议管辖条款的效力有可能受以下几个地方的法律调整：主合同的准据法、协议管辖自身的准据法、被选择法院所在地法、法院地法、有合法管辖权却被排除的法院地法。[8]238但常见的情形主要有两种：主合同准据法和法院地法。

“主合同准据法说”倾向于将协议管辖协议视为“私法上的契约”，认为协议管辖协议直接关系到当事人实体法权利和义务的得失，[9]262-263英美法系国家比较认同将协议管辖协议识别为实体问题，认为协议管辖作为合同的条款之一，是构成合同不可分割的部分，它根本不是程序性行为，他的效果是程序性的，而它的有效性的条件是实质性的。[10]306

“受案法院地法说”将协议管辖协议视为“诉讼法上的契约”[9]262，认为协议管辖的直接目的是追求产生诉讼法上的效果。根据传统的国际私法规则，有关程序性问题的准据法，一般由法院地法进行调整。大陆法系国家侧重将协议管辖识别为程序问题，认为选择法院的行为属于诉讼法上的行为，带有公法性质。[10]305一般认为，“程序问题适用法院地法”是国际私法上最没有争议的规则。

回顾本案，中英两国法院对提单管辖条款效力作出不同认定的原因之一是评判提单管辖条款效力的准据法不同。英国法院将提单管辖条款视为实体问题而适用合同准据法英国法，中国法院将提单管辖条款视为程序问题而适用法院地法中国法*中国虽然没有法律明确规定管辖协议所应当适用的法律，但最高人民法院在审理某合同纠纷管辖权异议的案件时强调，涉外合同的当事人协议选择适用法律，与选择管辖法院是两个截然不同的法律行为，应当根据相关法律规定分别断定其效力。对于协议管辖条款的效力，应当依据法院地法进行判断，与准据法所属国的法律规定无关，参见(2009)民三终字第4号民事裁定书。。

2.提单管辖条款本身是否有效的问题(对提单管辖条款效力限制的问题)

提单管辖条款本身是否有效的问题涉及不同国家对提单管辖条款效力的限制。常见的限制主要有以下几种。

第一，排除内国法院管辖的提单管辖条款无效。澳大利亚、新西兰等国的法律明确规定排除本国法院管辖的提单管辖条款无效*《1991年澳大利亚海上货物运输法》第11条规定，任何提单约定排除澳大利亚或大不列颠地区诉讼或仲裁的条款无效，该法虽经《1998年澳大利亚海上货物运输规则》修改，但仍保留了本条规定。《1994年新西兰海上货物运输法》第210条第1项规定，在提单或类似的权利凭证及其他不得转让的海运文件中，排除或限制新西兰法院管辖的条款无效。。某种意义上说，这种限制属于专属管辖的限制，[11]55即一国法律规定在一定条件下的提单纠纷必须由本国法院管辖。

第二，选择不具有客观实际联系地法院的提单管辖条款无效。该限制源自协议管辖制度中的实际联系原则*实际联系原则是指当事人协议选择的法院应当与当事人或者系争事项之间存在实际意义上的关联。实际联系的标准又可进一步区分为客观联系标准和法律选择标准，有学者将前者称之为“表面形式上的联系”，而将后者称之为“内在实质上的联系”。客观联系标准要求被选择的法院与争议案件具有某种外在表面的联系，这些与争议有实际联系的地点可以包括被告所在地、被告机构代表所在地、原告所在地、合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、货物装运地、货物目的地、货物原产地、货物检验地等。法律选择标准则是指被选择法院虽然与案件没有表面上的联系，但是当事人选择被选择法院所在国的法律作为合同的准据法。。针对协议管辖是否必须以实际联系为条件的问题，主要有两种观点。第一种观点是被选择法院与争议案件之间无需实际联系。英美法系国家一般认为当事人意思自治可以排除实际联系的要求，选择与系争事项无关联的法院，更加便于保持所选法院的中立性及公正性，也便于扩大当事人选择法院的范围。[12]英国、美国、芬兰等国主张当事人选择的法院不需要与案件有某种实际联系，[9]268《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》(简称《布鲁塞尔公约》)以及2005年海牙《选择法院协议公约》也采该观点*《民事诉讼法》第5条第2款规定：“外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。”。第二种观点是被选法院与案件之间需要有一定的联系，大陆法系国家通常采用这种观点。强调联系因素的国家认为，如果允许当事人选择与案件毫无关系的法院进行审理，将会给案件的审理(如取证、适用法律等)带来诸多不便，结果反而不利于真正保护当事人的利益。[13]

第三，以“对等原则”对提单管辖条款的效力加以限制。《民事诉讼法》规定了“对等原则”*参见《布鲁塞尔公约》第17条；2005年海牙《选择法院协议公约》第3条。。1996年的《宁波海事审判工作会议纪要》将对等原则直接运用到提单管辖权条款的效力认定上*1996年《宁波海事审判工作会议纪要》规定：“如果有关国家的法院在司法实践中确认我国航运公司签发的提单中管辖权条款的效力，则根据对等原则，我国法院也应确认该国航运公司提单中有关条款的效力；我国海事法院在司法实践中如遇被告方因其签发的提单中有管辖权条款规定而提出异议时，也应据情考虑是否受理该案的问题。”。在浙江省工艺品进出口(工贸)集团公司与香港金发船务有限公司提单纠纷一案中，上海海事法院以该原则否定提单管辖条款的效力。[4]692

第四，以免除或减轻承运人的责任为由对提单管辖条款的效力加以限制。美国的Ranborg*美国托运人Indussa委托比利时的承运人将货物从比利时的安特卫普运至美国加州圣弗朗西斯科。货物运抵目的港后锈损，致货物损失2 600美元。美国托运人在美国提起诉讼，但承运人认为提单管辖条款约定由承运人主要经营地所在国(挪威)法院管辖，美国法院没有管辖权。案以及英国的TheMorviken案是这种限制的典型案例。在Ranborg案中，美国法院认为提单管辖条款要求原告去挪威起诉，实质上是减轻或免除了承运人的的责任*美国法院认为，美国的收货人为了索赔2 600美元的损失，而去4 200英里外具有不同法律制度并使用不同语言的挪威进行诉讼，相当于让收货人放弃索赔权利而解除了承运人的责任，它违反了美国1936年COGSA的规定，减轻了承运人的责任。，违反美国1936年COGSA的规定，提单管辖条款无效。在TheMorviken案中，英国法院认为去提单管辖条款指定的荷兰鹿特丹法院诉讼，会减少承运人的赔偿责任*因为当时英国是《海牙—维斯比规则》的签署国，而荷兰适用《海牙规则》。两规则关于承运人的责任限额的差距很大。英国法院据此认为规定去荷兰诉讼的提单管辖权条款实际上减少了承运人的责任。，进而否定了提单管辖条款对当事人的拘束力。

回顾本案，中英法院对提单管辖条款效力不同认定的第二个原因是中英对提单管辖条款效力的限制不同。中国要求被选择的法院与争议案件之间具有客观实际联系，而英国无此限制。

3.提单管辖条款的排他性问题

管辖协议按功能可以分为排他性(exclusive)和非排他性(non-exclusive)两类。前者具有授权和排他的双重功能，即授予被选择法院管辖权的同时排除了其他法院的管辖权；而后者仅具有授权功能，不具有排他性，原有的管辖权不受影响。[14]排他性管辖的优点在于可预见性和确定性，而非排他性管辖的特点是保护有管辖权的法院的管辖权不受被选择法院管辖权的不当排除。

提单管辖条款是否具有排他性是提单管辖条款效力的另一个重要方面。基于各国对本国司法管辖权的保护，大多数国家对提单中管辖权条款的排他效力不予承认。[3]42-43当提单管辖权条款中指定的法院为外国法院时，更是如此。与此形成鲜明对比的是，当提单管辖条款中指定的法院为本国法院时，即使条款中没有明确的“排他性”涵义，某些国家也会推定其具有排他的效力。这种内外有别的“区别对待”在英国的判例中尤为常见*笔者所引之案例的提单管辖条款中没有明确的“排他性”涵义，但英国法院认为，因为提单管辖条款中指定英国高等法院管辖并适用英国法，所以英国的法院当然享有排他性管辖权，这是“不言自明”(self-evident)的。与此形成鲜明对比的是英国大法官在The Eleftheria中的判词。在The Eleftheria一案中，虽然提单管辖条款载明由承运人主要经营地法院管辖并适用主要经营地所在国(希腊)法律，但是Brandon大法官在判决中不承认提单管辖条款的排他性效力，并认为如果有更好的理由(strong reason)，该管辖条款是可以被推翻的。在之后的The El Amria一案中，Brandon大法官即以“没有更好的理由”否定提单管辖条款效力，并驳回了被告要求中止英国诉讼的请求。。

如何认定管辖条款的排他性效力，实践中有两种不同的观点。第一种观点是：推定被选择的法院具有排他管辖权，它不以协议管辖条款本身明确约定“排他性”为条件*例如，《瑞士联邦国际私法》《布鲁塞尔公约》以及2005年《选择法院协议公约》均采用该观点。《1987年瑞士联邦国际私法》第5条第1款规定：“当事人得为解决已经发生或将要发生的争议约定管辖法院。该项约定无其他规定时，所约定的法院享有排他性管辖权。”《布鲁塞尔公约》第17条规定：“当事人约定某一缔约国的某一法院或某些法院具有管辖权，则只有该被指定的法院具有管辖权。”2005年《选择法院协议公约》第3条(b)款规定：“除非有相反的约定，否则管辖协议将被视为排他性的协议管辖条款。”。第二种观点则是：只有在管辖协议本身明确约定为排他管辖时，才具有排他的效力*有学者考察过以色列的相关规定，认为以色列即属于这种情形。美国也认为法院选择条款仅具有许可性，而并非排他性，除非协议中有相反的用语。。在普通协议管辖中，推定被选择法院具有排他管辖权的做法值得提倡，因为被选择的法院是协议双方事先商定，它既是对当事人意思自治的尊重，而且也有助于管辖冲突的消除。但提单管辖条款具有一定的特殊性，它不完全是当事人的合意，如果条文本身没有明确“排他性”，则不宜作出“排他性”推定，否则对于被动接受提单管辖条款的货方不利。《鹿特丹规则》正是基于这样的考虑而采取第二种观点*《鹿特丹规则》第67条第1款规定：“根据第66条第(b)项选择的法院，只有经合同当事人协议约定，且只有授予管辖权协议满足下列各项条件，方能对合同当事人之间的争议具有排他性管辖权：(a)该协议载于清楚载明各方当事人名称和地址的批量合同，此种批量合同(i)是单独协商订立，或者(ii)载有一则存在一项排他性法院选择协议的明确声明，且指出批量合同中载有该协议的部分；并且(b)该协议清楚指定某一缔约国的数个法院或者某一缔约国的一个或者数个特定法院。”。

回顾本案，中英法院对提单管辖条款效力不同认定的第三个原因是“排他性”认定标准不同。对于选择内国法院的提单管辖条款，英国推定其具有排他的效力。中国是成文法国家，但立法并未就“排他性”的认定标准作出规定。从浙江省高级人民法院的裁判意见来看，如果管辖条款未明确载明“排除其他国家有管辖权法院的管辖权”，则倾向于认定其不具有排他的效力。

三、提单管辖权及中英法院取得管辖权的不同依据

上文的分析着眼于提单管辖条款，属当事人选择法院的视角。下文则从管辖权的角度展开讨论，实属法院确定管辖权的维度。

(一)提单管辖权

提单作为海上货物运输合同和货物已经由承运人接收之证明以及承运人保证据以交付货物的证明*参见《汉堡规则》第1条第7项以及《中华人民共和国海商法》第71条。，是海上货物运输合同中最重要、使用最广泛的单证。围绕提单而产生的纠纷以及依据提单关系而产生的管辖权是国际海事诉讼管辖权中不可缺少的组成部分。国际海事诉讼管辖权是一国法院在受理海事案件时根据该国法律决定自己究竟是否有权裁判该案的裁决管辖。[15]在国际民事诉讼中，管辖权是法院对案件的是非曲直进行裁判的首要条件。[16]故有学者将提单管辖权定义为一国法院在受理涉及提单的海上货物运输纠纷时，依据该国法律决定自己究竟是否有权裁判该案的裁决管辖权。[17]

提单法律关系引起的纠纷可能基于合同或侵权两种不同的请求权基础。鉴于篇幅的限制及讨论的目的，笔者仅从合同的角度讨论提单管辖权问题。

(二)中英法院取得管辖权的不同依据

英美法系国家区分对人诉讼和对物诉讼。英美法下的对人诉讼是指为了解决当事人相互间对于所争执的标的所应有的权利的诉讼，[18]所引案例即属于英美法下的对人诉讼。在对人诉讼中，英国法院行使管辖权的依据是“被告的出现”或“传票的送达”，而不管被告是否具有英国国籍或在英国是否有住所。依据英国的相关规则，传票可以域外送达*参见Order 11，Rules of the Supreme Court。。这种管辖方式的理论基础是“权力理论”，西方国家用“文明的”传票的方式来明示其权力，[19]22将当事人置于其权力之下加以控制并对其行使管辖权。

与英美法系不同，大陆法系不区分对人诉讼和对物诉讼。大陆法系管辖权的确定主要依据属人原则和属地原则。前者以国籍确定管辖权，后者以地域确定管辖权。就提单管辖权而言，除协议管辖外，大陆法系国家通常依据属地原则确定提单的管辖权。有关协议管辖的问题已在上文涉及，因此这里仅考虑法院依据属地原则取得管辖权的问题。一般来说，大陆法系国家在提单纠纷案件中取得管辖权的依据主要有以下几类。被告住所地或主要营业地、合同签订地以及合同履行地(起运地、卸货地、中转地等)。被告住所地或主要营业地是大陆法系法院管辖权确定的最基本的依据，它不仅是包括提单纠纷在内的海事纠纷确定管辖权的依据，而且是其他普通案件管辖权确定的重要依据，属于一般地域管辖。而依据合同签订地或合同履行地确定管辖权则属于特殊地域管辖，它的适用需要具备一定的前提条件。以《民事诉讼法》中的相关规定为例，它的适用限于合同纠纷或者其他财产权益纠纷，并且要求被告在中国境内没有住所。

回顾本案，英国法院依据《英国民事诉讼规则》第六章的规定，如果当事人选择适用英国法，即构成英国法院行使域外送达权力的依据。英国法院通过传票的送达，行使对案件的管辖权。而中国法院在认定提单管辖条款无效或不具有排他性后，依据《民事诉讼法》特殊地域管辖原则，针对中华人民共和国境内没有住所地的被告，由合同履行地的法院行使案件管辖权。

四、提单管辖冲突及成因

(一)提单管辖冲突

国际民事诉讼管辖权冲突是涉外民事案件存在某种牵连关系的各个国家，由于各自立法对同一类型的涉外民事关系规定的管辖根据或标准存在差异，各国法院依内国法的规定，对同一案件竞相主张或均不主张管辖权的法律抵触现象，[20]前者称为积极的管辖权冲突，后者则称为消极的管辖权冲突。

提单管辖权冲突属国际民事诉讼管辖权冲突的范畴，只是它通常表现为积极的管辖权冲突，它是提单纠纷当事人一方或者双方对同一提单纠纷在两个以上国家或地区的法院提起诉讼，且这些法院均主张管辖权而产生的冲突。

(二)提单管辖冲突的成因

1.表面原因

第一，各国对提单管辖条款效力的限制。虽然提单管辖条款在诞生之初是承运人为了保护自身利益而设计的，但是由于提单具有海上货物运输合同证明的功能，管辖条款作为提单条款之一，常被赋予协议管辖的外在表现形式，在司法实践中也常被视为协议管辖，国内学者甚至论证了提单管辖条款的合意性。[21]但是，提单管辖条款的效力却受到各种不同的限制。不可否认，提单管辖条款系承运人单方拟定，从保护托运人的角度来看，对其效力进行一定的限制是必要的，但是过度限制或完全否定提单管辖条款的效力是加剧提单管辖冲突的重要原因。

第二，各国法院取得提单管辖权的依据不同。英美法系国家与大陆法系国家行使管辖权的方式完全不同，前者基于当事人的出现及传票的送达，而后者基于地域管辖原则确定提单管辖权。由于不同的管辖权行使规则，加之提单纠纷案件的连接点众多，容易出现多个法院同时对一个提单纠纷案件行使管辖权的情况，从而形成冲突。另外，当事人也会基于其自身利益的考量，利用不同国家法院取得管辖权的机制不同，在一国法院受理案件后，另行在其他国家法院起诉，从而加剧提单管辖权冲突的发生。

2.根本原因

提单管辖权冲突深层次的原因是各国对海事诉讼管辖权的争夺，是管辖权垄断与反垄断之间的较量，其背后蕴含的是各国对自身利益的考量。

各国对提单管辖条款效力的限制，正是各国争夺海事诉讼管辖权的具体表现。例如，有些国家对提单管辖条款中指定外国法院的效力不予认可；在提单管辖条款的效力问题上，采取“内外有别”的态度等。各国行使管辖权的不同方式同样也体现了国家对管辖权的争夺。例如，英美法系国家的管辖权基于当事人的出现及传票的送达，哪怕这种出现是“瞬息”的、这种送达是“域外”的。再如，中国也存在海事管辖权扩张的情形。《民事诉讼法》第34条规定的协议管辖原则要求被选择的(外国)法院与案件具有实际联系，但是《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》(简称《海事诉讼特别程序法》)对外国人协议选择中国法院的协议管辖并无“实际联系”的要求*《海事诉讼特别程序法》第8条规定：“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”。

各国对海事诉讼管辖权的争夺，其背后蕴含着各国对自身利益的考量。以英国为例，根据世界银行2017年2月公布的最新数据，英国的经济总量位列全球第五，[22]其“日不落帝国”的世界地位早已不复存在，但是英国在航运业中控制着很大一部分案件的管辖权。“如果没有海事仲裁和金融，伦敦将会是非常贫穷的城市”。[23]可见，维护英国全球航运争议解决中心地位对于英国来说，何等重要。这也就不难理解，所引案例中英国法院“不证自明”的基本逻辑。正如有学者直言，在提单管辖权条款问题上，法律理论根本不是关键，因为英国的判例规则本质上都是以英国能够获得管辖权为核心的。[23]这是提单管辖冲突最根本的原因。

五、提单管辖冲突的协调

国际民事领域的管辖权冲突，是各国政治、经济利益冲突的表现。无论是国内立法，还是国际条约，在解决和防止管辖权冲突方面都具有一定的局限性。因此，国际民事管辖权的冲突必须依靠国际和国内两个途径，相互配合，共同解决。[20]提单管辖权冲突的协调同样如此。一方面，国际社会正致力于协调包括提单管辖冲突在内的海上货物运输领域内的管辖冲突问题，并且已经取得了一定的成果；另一方面，由于国际公约适用范围的局限性，管辖冲突的协调又离不开各国自身管辖冲突机制的建立和完善，国内层面的协调是对国际层面协调的有益补充。

(一)国际层面的协调

1.统一提单管辖条款效力评判的标准

承认提单管辖条款的效力，减少对其效力不必要的限制。鉴于海上运输合同的特殊性，管辖条款往往表现在提单等运输单据中，而不是合同中，[24]104这是国际通行的惯例，且为普通商人所熟知。提单虽为承运人单方印制，但是在航运市场竞争充分的背景下，托运人完全有能力通过选择不同的承运人来挑选管辖法院。过分强调提单管辖条款的“格式性”而否定它的效力并非想象的那么“合理”。赋予提单管辖条款协议管辖的效力将有助于提单管辖冲突的避免。《布鲁塞尔公约》在这一方面的实践具有参考价值。《布鲁塞尔公约》是欧盟国际私法统一化进程中的“第一代”国际私法公约，[25]该公约中虽然没有直接针对提单管辖权条款进行规定，但是在TillyRuss*该案是一个比利时收货人在安特卫普法院向一个德国承运人提起货损索赔的纠纷。该提单管辖权条款规定，本提单下产生的任何争议由汉堡法院管辖。比利时法院在一审和二审程序中都裁定该条款无效。比利时最高上诉法院就该条款的效力及《布鲁塞尔公约》第17条向欧共体法院提出咨询。和Castelleti/HugoTrumpy*该案中，丹麦承运人承运一批水果，从阿根廷运往意大利。提单管辖权条款规定，本提单所证明的合同应适用英国法并且该合同下产生的争议由英国高等法院根据英国法律解决，排除任何其他国家法院的管辖。意大利法院认可该条款的效力，并就1978年修订后的公约第17条向欧共体法院提出咨询。案中，欧共体法院通过对比利时和意大利最高上诉法院咨询的回复，明确了提单管辖条款在符合公约第17条规定的情况下，对提单最初的当事人(托运人和承运人)具有拘束力。在TillyRuss一案中，欧共体法院明确表示：提单中打印的管辖条款在一定的条件下，符合《布鲁塞尔公约》第17条规定的“约定管辖权”*《布鲁塞尔公约》第17条规定：“如果当事各方中，一方或几方的住所地在某一缔约国，并且约定某一缔约国的一个或数个法院对某一特定法律关系下已经产生的或可能产生的争议具有管辖权，则这个或这些法院就具有排他的管辖权。这种约定管辖权的协议应：(a)采用书面或为书面所证明，或(b)采用了一种与当事人之间己建立的习惯做法相一致的形式，或(c)在国际商事或贸易中，采用了一种与当事人知道或应当知道的惯例相一致的形式。”通常这种惯例在该种商事或贸易中被该类型合同的当事人所遵守。当协议的任何一方当事人的住所地都不在缔约国的情况下，除非所选择的法院拒绝管辖，其他缔约国的法院对当事人之间的争议没有管辖权。随着1978年英国、爱尔兰和丹麦的加入以及1989年西班牙和葡萄牙的加入，该条款经过两次修改。最重要的修改是管辖条款采用了“与特定贸易中的惯例相一致”的形式，并且“该惯例应当为当事方所知道或者应当知道”。，对当事人具有约束力。在Castelleti/HugoTrumpy一案中，欧共体法院再次明确提单管辖条款符合《布鲁塞尔公约》第17条规定的条件，在提单最初各当事方(托运人与承运人)之间具有效力。[26]

统一提单管辖条款排他性效力评判的标准。排他性管辖与非排他性管辖有着各自的优点。前者的优点在于当事人以最大化自治的方式在多个管辖权中选择一个国家的法院对争议进行管辖，而使当事人对案件结果在合理的范围内存在可预见性和确定性。[8]236-237而非排他性管辖能克服协议管辖之滥用威胁，防止强势方假借自治限制弱者诉权，强化对弱者保护的价值。经双方充分协商后指定的法院，“推定其具有排他性”具有合理性，2005年《选择法院协议》即采用这种观点。但是，提单不同于一般的商事合同。虽然笔者认为提单具有一定的“合意性”，但是这种合意并非建立在提单当事人充分协商的基础之上。因此，笔者认为，应当为提单管辖条款的排他性设置一定的评判标准，兼顾对托运人的保护和提单管辖冲突的协调。《鹿特丹规则》在此方面做出了一定的尝试。一方面，《鹿特丹规则》承认排他性管辖权的存在；另一方面，《鹿特丹规则》又对排他性管辖提出了具体的形式要求*参见《鹿特丹规则》第67条第1款。。不仅如此，如果该排他性管辖条款欲对第三人产生拘束力，还需进一步满足第67条第2款的要求。

2.进一步加强提单管辖权的国际协调

与提单应用广泛性相生相伴的是围绕提单而产生的纠纷日益增多，提单管辖冲突的矛盾日益突出。国际社会已经在提单管辖权的协调方面作出了一定的努力与尝试，尤其是《鹿特丹规则》在管辖权问题上的有益探索。

《汉堡规则》首次就管辖权问题进行规定，它是海上货物运输领域内首部将管辖权问题纳入的国际公约，可谓是国际社会为统一包括提单纠纷在内的海事纠纷管辖权的有益尝试。《汉堡规则》有条件地承认了“一事不再理”原则*《汉堡规则》第21条第4款规定：“(a)如已在按本条第1或第2款规定有管辖权的法院提起诉讼，或已由这样的法院作出判决，相同当事方之间不得基于相同理由，提起新的诉讼，除非受理第一次诉讼的法院的判决在提起新诉讼地的国家不能执行；(b)就本条而言，为执行判决而采取措施，不应视为提起新的诉讼；(c)就本条而言，按照本条第2款(a)项将诉讼转移到同一个国家的另一法院，或转移到另一个国家的法院，不应视为提起新的诉讼。”和事后协议管辖原则*《汉堡规则》第21条第5款规定：“尽管有以上各款的规定，在按照海上运输合同提出索赔之后，当事各方达成的指定索赔人可以提起诉讼的地点的协议应属有效。”，这对管辖权冲突的避免具有积极意义。但是，《汉堡规则》为了加大对货主的保护，赋予原告选择管辖法院的权利，事实上绝对地否定了提单管辖条款的效力，正如有学者所说的那样，《汉堡规则》使得提单中指定法院的管辖条款的效力降到了最低点。[11]56从这一角度来看，它又加剧了《汉堡规则》缔约国与非《汉堡规则》缔约国之间的管辖冲突。但不管怎样，《汉堡规则》在统一提单管辖权方面迈出了重要的一步。

继《汉堡规则》之后，《鹿特丹规则》又以专章的形式对其加以规定。它是迄今为止，所有调整海上货物运输合同关系的公约中，对管辖权问题规定得最系统、最全面的公约。[24]102如前文所述，它的一大实质性发展是全面肯定了选择法院协议的效力，[24]104它不仅是对当事人意思自治的尊重，同样也是避免管辖冲突的有效手段。

《鹿特丹规则》区分两种不同的法院选择协议，一种是不具有排他性的普通法院选择协议*《鹿特丹规则》第66条(b)项规定：“除非运输合同载有一项符合第67条或者第72条的排他性法院选择协议，否则原告有权根据本公约在下列管辖法院之一对承运人提起司法程序：(b)为裁定本公约下可能产生的向承运人索赔事项，托运人与承运人在协议中指定的一个或者数个管辖法院。”，另一种是排他性法院选择协议*参见《鹿特丹规则》第67条第1款。。与《汉堡规则》相比，《鹿特丹规则》开创性地将前者作为一般管辖的行使依据之一，在对承运人的诉讼中，赋予原告选择的权利。就提单而言，《鹿特丹规则》不绝对地否定提单管辖条款的效力，除非该提单管辖条款满足《鹿特丹规则》第67条第1款的要求，否则提单管辖条款中指定法院与《鹿特丹规则》第66条(a)项所列明的法院一样，仅仅是非承运人原告可以选择的管辖法院之一。换言之，如果非承运人原告选择提单管辖条款指定的法院，那么该提单管辖条款对承运人就具有拘束力。

以笔者所引案例为例，涉案货物从中国运往委内瑞拉，承运人的住所地在智利，提单管辖条款约定由英国高等法院管辖。依据《鹿特丹规则》第66条的规定，中国法院、委内瑞拉法院、智利法院以及英国法院对案件均有管辖权，但最终的管辖法院则由托运人进行选择。如果托运人选择了中国法院，则排除其他三个国家法院的管辖权，这样就能有效地避免管辖冲突的发生。

笔者不得不承认，之前对《鹿特丹规则》第66条的理解存在一定的偏差。笔者原以为，依据第66条的规定，罗列有管辖权的法院可达6个之多。如果将承运人主营业地和主要行政管理机构算在内*《鹿特丹规则》第1条第29款规定：“‘住所’是指(a)公司、其他法人、自然人社团或者法人社团的下列所在地：(i) 法定处所或者组建地，或者主要注册办事处，以适用者为准，(ii)主要行政管理机构，或者(iii)主营业地……”，可达8个以上。如此多的法院具有管辖权，势必会加剧管辖冲突的发生。但是，笔者的这种理解，忽视了一个重要的前提，即管辖法院的确定是建立在原告选择的基础之上，只要原告选择唯一，管辖法院也唯一。另外，从承运人角度考虑，将承运人事先选择的法院(提单管辖条款中指定的法院)列为可供非承运人原告选择的管辖法院之一，在某种程度上也是对承运人意思自治的尊重，有利于缓解承托双方在管辖问题上的对立，从更大的格局上协调提单管辖冲突。

但是，令人遗憾的是：截至目前，正式签署《鹿特丹规则》的国家仅有25个，正式批准的则只有西班牙、多哥和刚果，包括中国、俄罗斯、印度、日本、澳大利亚等在内的大国均未公开表示会于近期签署的意向。[27]可见，国际公约在适用范围上存在一定的局限性，使其在提单管辖权冲突方面发挥的作用非常有限。此时，各国国内管辖冲突协调机制的完善，就能起到有益的补充作用。

(二)各国国内层面的协调

在海上货物运输公约中加入管辖权规则似乎已经成为一种立法趋势，它体现了国际社会为解决提单管辖冲突所作的努力。但是，限于国际公约适用范围的局限性，提单管辖权冲突的协调同样离不开各国完善本国管辖冲突的协调机制。

1.坚持和完善先诉管辖制度

先诉管辖是相同当事人就同一争议基于相同事实及相同诉因在两个或者两个以上国家进行诉讼时，一般由先诉法院行使管辖权的原则，[19]184该原则要求后受诉法院中止诉讼，从而避免管辖冲突。先诉管辖制度能有效避免不同国家就同一案件同时进行裁判。目前，该原则已为部分国家所采用。

先诉管辖原则并非没有缺点，典型的问题就是它会引发当事人之间的“诉讼竞赛”以及使案件落于不适于审判的法院，最终导致审判结果的不公正。意大利鱼雷式诉讼就是恶意利用该原则的典型*当事人为防止案件在其他法院审理，首先在其选择的法院恶意提起确权诉讼，其恶意选择的法院往往程序复杂，使得案件审理非常缓慢，从而导致另一方当事人由于有最先受诉法院的限制，无法再诉诸其他法院。此种利用“最先受诉法院原则”的做法,由于是根据意大利司法程序缓慢的特点被精心策划出来的,也被称为“意大利鱼雷”式诉讼。。因此，在坚持先诉原则的基础上，对其进行改良和完善*鉴于研究目的和篇幅所限，有关先诉管辖制度的改良可以参见张丽英教授的《“最先受诉法院原则”与禁诉令的博弈》一文，载于《中国海商法研究》2012年第1期，第77-83页。，以防该制度被恶意利用。

2.引入必要的拒绝管辖制度

如上文所述，提单管辖权冲突常表现为积极的管辖冲突，是各国竞相争夺管辖权的结果，因此，引入必要的拒绝管辖制度具有重要的意义。

拒绝管辖制度的引入并不意味着对管辖权的放弃，也不会当然损害一国的司法主权。因为，“维护司法主权并不等于无原则地争夺管辖权，为避免无益的管辖权国际冲突，减少法院或当事人的不便，或为追求更高层次的国际司法公正与效率”，放弃不必要的管辖权实质上也是行使司法主权的一种方式。[28]英美法下的“不方便法院原则”作为拒绝管辖的一种制度，值得借鉴。

3.优先中止本国诉讼，减少以“禁诉令”的方式对外国司法管辖权的不当干涉

“禁诉令”*禁诉令是在管辖权冲突的情况下，本国法院发布的禁止当事人在他国法院提起或继续诉讼的命令，违反禁诉令则可能因藐视法庭而受到惩罚。是英美法系国家限制当事人在域外进行诉讼的制度，名义上用来消除管辖权的积极冲突，但实际上是对外国司法管辖权的干涉，它会加剧国与国之间的管辖冲突。尽管英美法国家宣称，“禁诉令”仅针对外国诉讼当事人而不针对外国法院，但是事实证明“禁诉令”制度在避免管辖冲突方面的作用非常有限。欧洲法院已经明确认定“禁诉令”与《布鲁塞尔公约》的先诉管辖原则不符*参见[2007] 1 Lloyd’s Rep 391。，不会承认它的效力。因此，笔者认为适当与可行的做法应当是在发生管辖冲突后，由后受诉法院中止本国的诉讼，而不是向对方当事人签发“禁诉令”。所引案例中，英国法院签发禁诉令的做法事实上并未起到避免管辖冲突的效果。

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A study on the B/L jurisdiction conflict—taking the example of a B/L jurisdiction conflict case between Chinese courts and English courts

NIU Yuan，LIN Ai-min

(Law School，Shanghai Maritime University，Shanghai 201306，China)

Taking the example of a B/L jurisdiction conflict case, it was discussed why distinct decisions regarding to the legal effect of the same B/L jurisdiction clause were made by Chinese courts and English courts, and how the courts obtained the jurisdiction over the case, which were regarded as apparent causes to the B/L jurisdiction conflict. Nevertheless, the root cause was the consideration of the country’s own interest. Last but not least, it was pointed out that the elimination of the B/L jurisdiction conflict relied on international coordination and national efforts. Although there were some achievements in the international level, considering the limitation of international conventions’ application scope, but national mechanism’s optimization still played a subsidiary role.

B/L jurisdiction clause；B/L jurisdiction；B/L jurisdiction conflict

2016-11-27

牛元(1980-)，男，上海人，上海海事大学法学院国际法学专业硕士研究生，E-mail：495686738@qq.com；林爱民(1973-)，女，浙江苍南人，法学博士，上海海事大学法学院副教授，E-mail：lam1998@126.com。

DF961.9

A

2096-028X(2017)01-0060-11

牛元，林爱民．提单管辖冲突研究——以一起中英提单管辖冲突案件为例[J]．中国海商法研究，2017，28(1)：60-70