证据分类确定路径分析——以原始证据和传来证据为例

●张志彦

证据分类确定路径分析
——以原始证据和传来证据为例

●张志彦

确定证据种类和证据分类是证据法学习和实务中的基础练习和基本技能。将诉讼证明限于审判阶段的前提下，进行证据分类应以法官视角进行。坚持证据统一说前提，应按照以下路径分为三步进行：明确证明对象、固定证据种类、确定证据分类。

诉讼证明 证据种类 证据分类 路径分析

为了理清不同证据的特点和证明规律，证据法学除了依据法律上按照证据不同表现形式而将证据分为物证、书证、证人证言、视听资料、电子数据、鉴定意见、当事人陈述、被害人陈述、被告人的供述和辩解、现场笔录、勘验笔录、辨认笔录、侦查实验笔录等笔录类证据外，还从理论上依据不同的标准对证据进行了类别划分，较常见的的划分有原始证据和传来证据、实物证据和言词证据、直接证据和间接证据、本证和反证等。在证据法学学习和实践中，经常会有人就某一特定证据属于哪一种类和证据分类中的哪一类别产生疑惑、争议。纵观这些争议内容，大部分人对每一证据种类的概念和不同证据分类的概念都是比较清楚的，其模糊或迷茫之处在于不清楚按照一个什么路径或方法来对该特定证据进行分析，各种证据法教材或文献中，也较少有人对此进行阐述。笔者认为，证据分类确定路径可以分为以下三步：明确证明对象、固定证据种类、确定证据分类。

一、明确证明对象

诉讼证明作为一个概念，往往有多种说法。笔者倾向于把诉讼证明限定在审判阶段，是指负有证明责任的一方当事人向法庭论证其所主张的事实成立的活动，对方当事人有可能同时就该主张事实的真实性进行证伪活动，法官则作为裁判者，对所要证明的案件事实是否存在进行权威的验证和裁断。①陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第255页。诉讼证明包括了证明主体、证明对象、证明责任、证明标准、证明手段和证明方法以及证明过程等构成要素，构成要素中的证明手段，即为证据。证明构成要素中，证明对象是指诉讼中需要运用证据加以证明的案件事实，对整个诉讼证明起着统领的作用，为证明主体指明了证明的目标和方向。所以在确认某一特定证据属于何种证据类别前，应明确以下内容，即某一特定材料②鉴于诉讼法中将证据的定义从“事实说”转为了“材料说”，故我们把作为证据讨论的特定所指范畴称为特定材料。在被称为证据时，一定是在某一特定诉讼证明过程中发生的，一定是相对于某一特定证明对象而言的。比如，我们讲“沾有被害人鲜血的水果刀”是证据时，一定是针对某个证明过程而言的，通常是在证明被告人或犯罪嫌疑人实施了持刀伤人的犯罪行为时，所以完整说法应该是：“沾有被害人鲜血的水果刀”是证明被告人或犯罪嫌疑人实施了犯罪行为的证据。又比如，我们讲“商场为购买人开具的发票”是证据时，一定也是针对某个证明过程而言的，通常是在证明商场与购买人之间存在交易支付行为时，所以完整说法应该是：“商场为购买人开具的发票”是证明商场收取购买人款项的证据。如果脱离开特定证明过程，没有特定证明对象的存在，某一特定材料是无所谓证据或非证据的。在某一诉讼证明中，相对于某一证明对象被判定为证据的某一特定材料，在其他诉讼证明中，对于其他证明对象，有可能是无任何证明意义的。所以在提到证据时，我们一定要把它放到证明过程中考虑，一定要确定好证明对象是什么。从这个意义上说，证据是一个表征关系的范畴。

将诉讼证明限定在审判阶段，也意味着我们在判定某一特定证据材料的证据种类和证据分类时，必须以庭审作为主背景，以法官视角进行判断。由于特定证据材料在法庭上展现之前，需要有一个收集过程，收集过程中收集者会根据证据材料的不同特点采取不同的固定证据方法，固定后的证据表现形式可能与被固定证据的原表现形式不同，这将导致站在收集者的视角对证据材料的判断和站在法庭的视角对证据材料的判断发生偏差。由于法庭对于自身收集过程中公正性和可靠性的信任，所以对于法庭收集的证据材料，不论其表现形式有无变化，均依据被固定证据的原表现形式进行判断，而对于当事人收集的证据材料，则应站在法官的视角，以庭审时特定证据材料表现形式的实际情况进行判断。

二、固定证据种类

与证明的多意一样，证据的概念也是有多个版本。本文采统一说的观点，主张证据是由内容和形式共同构成的。证据的内容指证据材料所含有的与案件事实相关联的信息，证据的形式指证据的种种表现形式，是证据内容得以展现的途径和方式。诉讼证据可以定义为：在诉讼中具有法定形式的能够证明案件事实的一切材料。③陈光中主编：《证据法学》，法律出版社2015年版，第143页。在固定证据种类前，应首先确定好证据内容和证据形式。

（一）参照证明对象，确定证据内容

明确了证明对象后，我们需要以证明对象作为参照，分析特定证据材料的证据内容，即该证据材料所含有的与证明对象相关联的信息。在分析特定证据材料的证据内容时，应首先将证明对象具体化，即将证明对象分解为若干事实，④通常是根据实体法规定，先将证明对象限在了特定法律构成要件事实，再将要件事实依据生活经验分解为若干具体事实。在“以银行汇款记录证明双方当事人之间存在借款关系时”，证明对象为“双方当事人之间存在借款关系”，根据传统民法的规定，借款关系(借款合同关系)为实践性合同关系，其成立应具备两个要件，其一为双方当事人就借款达成意思表示一致，其二为借出方将出借款项交付给借入方。故证明“双方当事人之间存在借款关系”，就变成了证明前述两个要件事实。其中，“意思表示一致”的要件事实，可以分解为双方当事人曾以书面、口头或行为方式表达了“一方愿意向另一方借钱，而另一方也愿意将钱借给这一方”意思的生活事实；而“借出方将出借款项交付给借入方”的要件事实，则可分解为借出方将款项直接交付或转账给借入方的生活事实。其次，完成证明对象的具体化后，我们利用知识来分析证据材料中与证明对象有关联的信息。比如，银行汇款记录在用以证明双方当事人之间存在借款关系时，其作为证据包含了以下信息：一定款项从一方当事人账户转至了另一方当事人账户，即双方当事人之间存在收取款项行为(有存在借款关系可能)。又比如，在某人家中发现的被盗物品在用以证明某人实施了盗窃行为时，其作为证据包含了以下信息：该物品与被盗物品具有能表征同一性的特定外部特征或内部属性(指向该物品即为被盗物品)；该物品在某人家中(指向该物品有被某人盗取回家的可能)。

（二）依据证据形式，固定证据种类

证据种类在证据法上是一个内涵确定的概念，指我国现行法律规定的证据的不同表现形式。我国《刑事诉讼法》第48条第2款以列举的方式规定了八种证据：物证，书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据。《民事诉讼法》第63条第一款以列举的方式规定了八种民事证据：书证，物证，视听资料，电子数据，证人证言，当事人陈述，鉴定意见，勘验笔录。《行政诉讼法》第34条规定，行政诉讼证据有以下八种：书证，物证，视听资料，电子数据，证人证言，当事人陈述，鉴定意见，勘验笔录、现场笔录。这些规定中，所谓证据的表现形式，是指与证明对象相关联的证据内容信息的存在方式，也是我们获取证据内容信息的路径方式。抛开笔录类证据(刑事诉讼中的勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，民事诉讼中的勘验笔录，行政诉讼中的勘验笔录、现场笔录)不论，物证的证据内容是以实物或痕迹的外部特征、存在状态、物质属性等方式存在和体现的，书证的证据内容是以书面文件或其他物品中的文字、图形、符号等表达的思想或记载的内容形式存在和体现的，视听资料的证据内容是以存储在录音磁带、录像带和电影胶片中的模拟信号形式存在和体现的，电子数据的证据内容是以存储在电子计算机、电子磁盘中的电子数据形式存在和体现的。前述四种证据中，物证证据内容主要凭感官感知获取，书证证据内容主要凭大脑思维获取，视听资料和电子数据证据内容须借助特定设备获取。除前述四种证据外，剩下的证据种类主要包括证人证言、鉴定意见、当事人陈述、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，这些种类证据的证据内容都是在人脑中储存并须借助外在表达方法形式存在和体现的案件信息，证据内容的获取主要通过询问回答获取。这些证据种类之间的区别主要在于储存信息和作出表达的人员主体身份的不同。

在特定证明过程中，我们在明确证明对象、确定证据内容后，便可以根据该特定证据内容的存在和获取方式，固定下该特定证据的种类。比如针对“在某一犯罪现场发现的犯罪嫌疑人张某某的身份证”这一证据材料，我们首先需明确该刑事证明的证明对象是“某一犯罪的实施人是张某某”，然后我们便应考虑“在某一犯罪现场发现的犯罪嫌疑人张某某的身份证”包含的与证明对象有关联的信息，这种信息应有两个，第一为“身份证”上的文字内容所包含的信息(该信息指向张某某)，第二为“身份证”的位置所包含的信息(该信息指向犯罪现场)，在张某某正常情况下到不了犯罪现场和张某某身份证未曾丢失过的前提下，通过前述“身份证”包含的两个信息，应可以得出“身份证”是张某某实施犯罪时遗留在犯罪现场的结论，即张某某是某一犯罪实施人的结论。确定了“身份证”前述证据内容后，分析证据内容的存在和获取方式，便很容易得出“身份证”既是书证(第一个信息)，也是物证(第二个信息)的结论。

三、确定证据分类

与证据种类相区别，证据分类在证据法中也有特定的含义，是指按照一定的分类标准将证据在理论上划分为不同的类别，其意义在于区分不同证据的特点和证明规律。所以要准确的进行证据分类，需把握住证据分类的标准和外延范围。诉讼证明过程中，在确定了某一证据材料所属的证据种类后，该证据的证据内容和证据形式即已明确，我们便可以根据证据分类的标准将该证据划分到特定分类的某一类别中。

原始证据和传来证据分类标准，是证据的来源或出处。原始证据是直接来源于案件事实且未经复制或转述的证据，也就是通常所说的“第一手资料”；传来证据是间接来源于案件事实，不是从第一来源直接获取的，而是从第二手以上的来源获取的证据，即从原始出处以外的来源获得的证据。⑤前引③，第220页。一般认为，区分原始证据和传来证据的来源的“案件事实”，即为证明对象的发生过程。一个特定的“案件事实”发生后，就象信源发出一定的信息，信息依附在一定的载体上，比如为人所感知而进入人脑并得到记忆，或在物上形成能反映案件内容的痕迹、文字等。如前所述，这些信息内容和信息形式的结合，即构成了相对于“案件事实”这一证明对象的证据。此时这些证据均为原始证据。随着时间向前推移，原始证据的内容信息会因为各种原因在现实世界中传播，传播事实的发生，又会象信源发出一定的信息，信息依附在一定的载体上，就会形成包含原信息内容和传播信息内容共同构成的信息内容与信息形式结合而成的新的证据。这些新的证据相对于“案件事实”这一证明对象而言，其包含原信息内容的信息形式即证据形式并非是“案件事实”发生过程中形成的，而是在传播事实中形成的。所以说，这些新的证据，在以原信息内容作为证据内容证明“案件事实”时，其并非直接来源于“案件事实”，而是间接来源于“案件事实”，属于第二手资料，是传来证据。但这些新的证据并非永远是传来证据，当证明对象不再是“案件事实”，而是传播事实时，也就是说“当原始证据是否经历了传播过程”成为证明对象时，这些新的证据就成为了原始证据。

实务中，容易发生混淆的是证据传播中的传来形式和证据收集中的证据固定形式(证据保全中的证据保全形式)。如前所述，证据传播中的传来形式是案件事实发生后，随着时间流逝和空间变化，现实生活自然而然向前发展而形成的，传来证据中虽然包含了案件事实中的相关信息内容，但其作为证据整体——内容和形式的结合，则是后来的传播事实中形成的。证据收集中的证据固定形式(证据保全中的证据保全形式)则不同，它是诉讼程序前或诉讼程序过程中，直接出于完成诉讼证明的目的，在某一证据材料被发现后，为了防止证据灭失或以后难以取得，而对证据内容和证据形式进行固定保全而形成的。证据固定形式可能改变了原证据的证据形式，但确定其证据种类时只能根据原证据的证据形式进行确定。

四、实例解析

在南京彭宇一案中，原告曾向法庭提交了一份证据材料，为一份公安人员对彭宇询问笔录的照片(下称笔录照片)。笔者试以此为例，对该份证据材料的证据种类和证据分类作出判断。

首先，该案属于一起侵权赔偿纠纷，原被告双方主要的事实争议为：原告主张被告彭宇从公共汽车下车时撞倒了正在候车的原告，而被告彭宇则称其是在下车后看到原告已经倒在地上的情况下，上前将原告搀扶起来。所以该案诉讼证明中的证明对象应为承担一般侵权赔偿责任的四个构成要件事实之一，即被告彭宇是否实施了对原告的侵权行为，具体说来，就是彭宇是否撞倒了原告。

在明确了证明对象后，我们来分析一下证据内容和证据形式。从笔者掌握情况来看，该份笔录照片的形成过程为：事情发生后，公安派出所介入了纠纷，由公安人员向彭宇进行了询问，并制作了询问笔录。笔录内容显示彭宇承认自己撞倒了原告，笔录上有彭宇的签名捺印。公安人员制作完询问笔录后，原告之子用自己随身携带的手机对询问笔录进行了拍照。从前述内容可以看出，笔录照片中包含的与证明对象有关联的信息为:彭宇撞到了原告。这个信息(彭宇撞到了原告)是以彭宇内在记忆进行外在表示——陈述的形式存在和体现后，又被公安人员以记录在纸张上的文字内容的形式存在和体现出来，最后被原告之子以对询问笔录拍照方式储存手机中，该信息在手机中的储存形式为电子数据。原告向法庭提交的照片应为借助相关设备形成的电子数据的替代物。在前述事实发展过程中，不论是公安人员还是原告之子，其在制作笔录或拍照时，应均不存在为后来的侵权纠纷诉讼进行收集证据的直接目的。

有了前述分析后，按照法律上关于证据种类的划分依据，则可以得出以下结论：当证明对象为彭宇是否撞倒了原告时，证据材料“一份公安人员对彭宇询问笔录的照片”，从法官的视角来看，证据内容“彭宇撞倒了原告”是以电子数据形式存在和体现的，应认定为电子数据。同样道理，在法官视角下，如果证据材料为一份公安人员对彭宇的询问笔录(不论原件或复印件)，则应认定为书证；只有彭宇在诉讼程序中向法庭口头或书面表示“彭宇撞倒了原告”时，才能将证据种类确定为当事人陈述。

证据种类固定后，按照原始证据和传来证据的划分标准，则可以得出以下结论：当证明对象为彭宇是否撞倒了原告时，证据材料“一份公安人员对彭宇询问笔录的照片”，作为电子数据并非产生于“彭宇撞倒了原告”过程中，不是直接来源于案件事实，应属于传来证据。同样道理，在法官视角下，如果证据材料为一份公安人员对彭宇的询问笔录(不论原件或复印件)，作为书证也并非产生于“彭宇撞倒了原告”过程中，不是直接来源于案件事实，也应属于传来证据；只有彭宇在诉讼程序中向法庭口头或书面表示“彭宇撞倒了原告”时，将证据种类确定为当事人陈述时，才能将其归于原始证据。

(作者单位：济南大学)

责任编校：李超