法律行为概念研究

蔡幸燕

（450000 郑州大学法学院 河南 郑州）

法律行为概念研究

蔡幸燕

（450000 郑州大学法学院 河南 郑州）

在民法典制定热潮中，法律行为是重要内容。而现有法律行为的概念，在理论上存在性质的争议；在立法上，其与“商行为”等相关概念的区分，也关系到未来的民商事立法活动。从法律行为最初的形态和理论的演进，以及学说观点来看，法律行为的本质是意思表示的设权行为。此外，做出意思表示的主体，设权的内容等都是法律行为概念设定的要素。我国未来民法典中应当明确法律行为的私法属性，摒弃相关概念，结合我国国情等对法律行为的概念做出最终设定。

法律行为概念；法律行为；意思表示

2014年10月20 日，十八届四中全会审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。决定提到：“加强市场法律制度建设，编纂民法典。”掀起民法典制定的热潮。而法律行为的重要性，正如弗卢梅(Werner Flume)所说的，“学说汇纂体系的主要特征在于前置总则之体例，总则之核心则在法律行为理论。”现代大陆法系民法体系中大都设有“法律行为”一章，如德国、日本、我国等。而现有法律行为的概念设定存在颇多争议。

从理论上看，法律行为的本质和性质存在争议。而法律行为的本质和性质的界定是法律行为概念的设定的核心内容。因而，必须明确法律行为的本质和性质。从立法上看，我国现行法存在“合法行为”的错误界定，且使用了区别于其他国家的“民事法律行为”、“民事行为”术语。这些立法上的错误和缺陷在近来的理论上得到了纠正，但并未改变我国的立法现状。因而，法律行为概念如何在我国未来的民法典中进行设定，值得探讨。

本文将从法律行为的历史渊源出发，探究法律行为的本质；以法律行为的不同学说争议理出法律行为的性质；结合法律行为概念设定的其他因素，得出法律行为的概念设定。并将法律行为与相关概念作简要区分。

一、历史渊源——法律行为本质的追溯

法谚有云：不明白某学术之用语者，亦不明白该学术。本文将着重探讨法律行为的概念，从法律行为的概念来窥探整个法律行为体系的内涵。

现代民法上使用的“法律行为”一词来源于德国，其为19世纪初，德国法学家们概括遗嘱、契约、表决等无数意思表示行为之具体法律概念而创造的抽象法律概念名词。经历胡果、海瑟等法学家的完善。最终由德国著名历史法学家萨维尼，在其所著的《现代罗马法体系》中，把当时德国私法上所存在的有关法律行为概念的各种名称统一固定下来，用胡果译制的Rechtsgeschaft一词，对其定义精致化为：“当事人为创设其所意欲之法律关系而进行的意思表示称法律行为”①。该定义被1896年德国民法典所采纳。由此法律行为抽象概念正式形成。

从法律行为的发展渊源来看，法律行为产生于意思表示行为。尽管在法律行为与意思表示的关系上存在争议，经历的意思表示说②，表示说③，私法自治说④，规范说⑤等不同阶段的认识，但无论是哪种学说，都不能否认“意思表示”对法律行为的核心意义。

二、学者观点——法律行为性质的争论

学者关于法律行为概念的设定是在数百年来的理论研究基础之上作出的，对法律行为概念的最终形成具有极其重要的作用。一个概念的产生，离不开学者的严谨的理论研究态度和不断质疑的精神。

（一）设权行为论

德国学者多将法律行为的本质界定为：意思表示的设权行为。如海瑟将其界定为设权意思表示行为。我国学者王利明认为法律行为是自然人、法人或者其他组织旨在设立、变更、终止民事权利和民事义务，以意思表示为内容的行为⑥。梁慧星教授将法律行为概念设定为：法律行为是以意思表示为要素并以设立、变更、消灭民事权利义务关系为目的的行为⑦。设权行为是包含设立、变更、终止民事权利和义务，较好的反映了法律行为的本质。

（二）法律事实论

日本学者我妻荣教授将法律行为的本质界定为意思表示的法律要件，也即法律事实论。学者王泽鉴：法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果之法律事实⑨。法律行为属于法律事实的一种，但其本质并非为法律事实。法律事实是法律行为的上位概念，事物的本质不能完全以其上位概念来概括。如法律事实不仅包括法律行为，还包括其他行为、事件等。因而用法律事实界定法律行为的本质扩大了法律行为本质的范围。

（三）适法性即合法性论

胡果将其界定为，具有法意义的一切适法行为⑩。我国《民法总则》采用的是法律行为合法性论。法律行为的合法性论背离了法律行为的本质，造成了一定的问题。学者董安生对法律行为合法性论进行了批驳，法律行为合法性论造成了民法体系的混乱，也导致我国的法律行为制度与其他国家交流的障碍，且法律行为本质合法说有悖于私法自治理念；以合法有效行为概括法律行为的含义会导致民法一般规则与特别法具体规则之间的矛盾；法律行为实质上是从合同行为、遗嘱行为、婚姻收养行为中抽象出来的理论概念，它反映了各种具体设权行为的共同特征和一般本质⑾。而合同行为等具体设权行为有合法不合法之分，作为其一般规则的法律行为却只能是合法行为显然是不合逻辑的。现在学者已基本摒弃了法律行为的适法性即合法性论。

（四）表意性论

萨维尼同样将其界定为，创设其意欲的法律关系的意思表示行为；我国大陆学者徐国栋将法律行为的概念设定为：法律行为是当事人间建立旨在取得、变更或消灭权利的法律关系为直接目的的表意行为⑿。表意性论，强调主观上的效果意思表示。但表意行为并非只为法律行为的个性，非法律行为也具有，因此，法律行为的本质不能界定为表意行为。笔者赞同设权行为论，现有法律行为主要表现为当事人之间意思表示的设立、变更、终止相互间平等权利、义务属性，体现了设权的性质，且只有法律行为具有设权性。除了法律行为能够按照当事人意思表示的内容设立、变更、终止相互间的权利义务关系，其他行为只能按照法定的内容发生、变更、消灭相互间的平等权利义务关系。

三、法律行为概念设定的其他要素

作为一个完整的概念，仅有本质是不够的，应当有完整的内容，如做出意思表示的主体，设权的内容如何等。在之后的发展中，学者们在不断的研究中将法律行为概念的设定更加完善。以意思表示为核心，完善其概念，需要对意思表示的作出者，意思表示意欲达到何种法律效果等做出限定。

（一）行为人

行为人能够作为法律行为概念组成部分的争议焦点在于：“行为人”是否已包含在“意思表示”中，行为人有无单独列出的必要？笔者认为，行为人应当单独列出。原因是：第一，意思表示的发出者和归属者在法律上存在着分离的现象。意思表示有可能不归属于直接作出意思表示的这个人，而是归属于其他的自然人或组织体⒀。如代理行为，代理人发出或受领的意思表示，其效力归属于被代理人。此时意思表示的“行为人”与法律行为的“行为人”是分离的。第二，在前一原因的基础上，二者的分离有利于明确意思表示的发出者和归属者，从而明确责任的承担。

（二）标的

法律行为的标的，是指法律行为的内容，是指行为人于从事行为时所欲发生的法律效果。上文提到法律行为是意思表示的设权行为，法律行为的标的，就是“设权”的具体内容，即权力的取得、变更和消灭。法律行为标的的争议主要在于意思表示是否包含的法律行为的标的（即法律行为的内容）？如上所述，法律行为与意思表示并不等同。当多方法律行为出现时，该行为就是由多个当事人的多个意思表示结合而成，即使是合同契约行为，多个意思表示的内容即使出现相同的情况，仍然会需要由这些同一内容的多个意思表示合致而成。前文已述，意思表示是法律行为的构成要素，因而是它的下位概念，法律行为的内容无论从实质上还是从逻辑上均不能由意思表示这个概念包涵，对法律行为的标的必须进行独立的阐述。

（三）行为能力

关于行为能力与意思表示的关系，有学者认为行为能力是意思表示的前提条件⒁。他们以私法自治原则为出发点，着重强调当事人基于其自由的意志去进行民事活动，这就要求当事人对其所从事的行为及其可能产生的后果具有识别能力，且能正确真实地表达他的意思，如此才能对自己的行为及其产生的后果负责。因此，行为能力是意思表示的前提条件。但行为能力包含在意思表示之中，在法律行为概念设定时，行为能力不是其组成要素。

四 法律行为概念的设定

（一）法律行为与相关概念

其一，法律行为与“民事法律行为”。“民事法律行为”是我国的特有概念，在我国未来的民法典中应当去掉“民事法律行为”中的“民事”一词，理由如下：

从法律行为产生的历史渊源来看，“法律行为”一词本身就属于民法领域，无需再赘加“民事”二字。现行法中使用“民事法律行为”这一术语是在没有理解“法律行为”概念的形成历史的情况下生造出来的，无实际意义，且会造成民法对外交流的障碍。

《民法通则》的制定者是出于与其他部门法学上的“法律行为”相区别的意图才在法律行为之前冠以“民事”二字的，这种做法是不必要的。因为其他部门法学上的“法律行为”是一切能够作为相关部门法调整对象的特定行为的总称，它们与意思表示、私法自治没有任何关系，与民法上的“法律行为”也有质的不同，相互之间根本不会混淆。⒂而取消 “民事法律行为”概念，用“法律行为”概念取代更能理清其逻辑顺序，有利于民法的研究和学习。

其二，法律行为与民事行为。我国创设民事行为的概念是为了避免使用无效民事法律行为等概念，试图弥补民事法律行为都是合法行为的逻辑缺陷。以世界通行的“法律行为”与国内创设的“民事行为”相比较是无可比性的，因为二者并不存在在同一逻辑体系之中。如上文所述，以“法律行为”取代我国的“民事法律行为”，摒弃法律行为的合法性论，则在未来民法典中“民事行为”一词即无存在的必要性。

（二）未来民法典中法律行为概念的设想

在理论研究上，从法律行为产生的抽象实体来看，法律行为最本质的内容是意思表示；从法律行为本质的诸多学说来看，法律行为是意思表示的设权行为。法律行为在理论上应当抛弃法律行为的“合法行为说”、法律事实说、表意性说等。法律行为概念的本质是意思表示的设权行为。

在我国民事立法上，应当抛弃“民事行为”、“民事法律行为”的用语，肯定法律行为的民事属性，私法自治属性。结合上述因素，法律行为的本质为意思表示的设权行为，而意思表示的作出者为：自然人和间接作出意思表示的法人或其他组织，意思表示的内容是取得、变更和消灭权利。

在民法典制定的热潮下，关于法律行为概念的讨论还在继续。为了保证法律体系的完整性，并与外国法律理论接轨，我国关于法律行为概念体系等改动的是必然的。而其概念究竟如何设定，笔者认为，把握其意思表示的设权行为的本质即可，具体表达则要立法者综合我国语言学内容和司法实践来综合考虑。

注释：

①董安生.《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年6月版，第30页。

②该学说在萨维尼的著作《当代罗马法体系》中有所体现，认为法律行为等于意思表示，并且将人的内心意思视为本质。

③该学说区别于“意思表示说”，认为外在表示为法律行为的本质，而非内心意思。

④该学说代表人物是德国法学家弗卢梅。该学说认为法律行为的本质是实现私法自治，而非传统意义上的“意思表示”。

⑤该学说认为法律行为是当事人对法律关系中自身利益进行规制的一种规范性手段，强调的是法律行为本身的命令性和规范性。

⑥王利明.《中国民法典学者建议稿及立法理由总则编》，法律出版社2005年6月版，第271页。

⑦梁慧星.《中国民法典草案建议稿附理由：总则编》，法律出版社2004年12月版，第216页。

⑧史尚宽.《民法总论》，中国政法大学出版社2000年3月版，第266页。

⑨王泽鉴.《民法总论》，北京大学出版社2009年12月版，第250页。

⑩宋炳庸.《法律行为基础理论研究》，法律出版社2008年4月版，第17页。

⑪董安生.《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年6月版，第102页。

⑫徐国栋.《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年5月版，第10—11页。

⑬肖学军.“论法律行为的成立与生效”，中国政法大学硕士学位论文，2002年12月，第51-52页。

⑭学者张俊浩就认为只有行为能力适格，才能产生意思表示，也因此无民事行为能力人就无法从事法律行为。谢怀拭也以合同的成立为例表示了对此观点的支持。

⑮同注6，第72页。

蔡幸燕（1993.2～），女，汉族，河南洛阳人，郑州大学法学院2015级法学院硕士研究生，民商法专业，研究方向：民法方向。