网络色情直播行为的刑法教义学分析

刘昭陵

中国社会科学院法学所，北京 100000



网络色情直播行为的刑法教义学分析

刘昭陵

中国社会科学院法学所，北京 100000

网络色情直播行为的定性在司法实务中一直存在分歧，以传播淫秽物品(牟利)罪、聚众淫乱罪、组织淫秽表演罪处理是较为流行的做法。然而，网络色情直播行为是否都与以上四种罪名的犯罪构成要件相符尚需进一步分析。本文从个案入手，根据该四种罪的构成要件对网络色情直播行为进行教义学分析，结论是网络色情直播行为与上述四种罪的犯罪构成并不完全一致，即该行为在我国现行刑法规定中仍找不到处罚依据。

网络色情直播行为；传播淫秽物品(牟利)罪；聚众淫乱罪；组织淫秽表演罪

一、引言

在网络交流平台日新月异发展的今天，QQ、微博、微信等已经成为我们生活中必不可少的一部分，交流方式日趋即时性。但网络的自由性、匿名性以及虚拟性等特征往往给犯罪分子提供了可乘之机。近年来，多发的网络色情直播行为已引经起实务部门的关注，然而由于我国网络信息技术发展时间较短，在预防和打击网络犯罪方面尚未构建起行之有效的法律制裁体系，以致网络领域中凸显出的各类犯罪问题难以得到有效处理。有关部门专门就网络色情直播行为的刑法问题颁布相关司法解释，要求对此类行为加以抵制，以营造纯净的网络环境。但是，“立法总是落后于社会发展的脚步”，网络色情直播又出现新的表现形式，给现有性法规定带来挑战。

首先我们来看以下三个案例：

案例一：方某失业在家，订立了一套真人直播激情视频的收费标准，以此为谋生手段，生意满门。后事发，法院查明，从2005年3月到2006年4月案发，方某的裸聊收入3.4万元，生意遍布全国。法院判处其“传播淫秽物品牟利罪”，有期徒刑六个月，并缓刑一年。①

案件二：公安机关查获张某在家中使用电脑与多人一起进行“裸聊”。该市检察院后以聚众淫乱罪向法院提起公诉，后又撤回起诉。②

案例三：被告人郑某与戴某商量建立了某视频聊天网站，并要求被告人刘某制作相关聊天软件。网民在该网站上注册成为其会员后，须充值2元才能进入聊天室与女主播们聊天，购买虚拟礼物后观看女主播不同程度的淫秽表演。截至2007年3月，该网站用户记录达4789010条，网站收入达1490000元。法院经判处其组织淫秽表演罪，并处3个被告罚金100万元、80万元和50万元，和有期徒刑五年、五年六个月、五年。③

以上三个案件均具有网络直播色情信息的情节。案例一中，方某被处以传播淫秽物品牟利罪。案例二中，张某以聚众淫乱罪被起诉，却被撤回。案例三中，三个被告被法院判决组织淫秽表演罪成立。可见，网络时代的到来，司法机关在认定区别于传统犯罪的利用网络进行犯罪的问题上，尤其是在常见的网络色情直播行为的认定上，处于尴尬混乱的局面。因而，这个问题仍有探讨的必要。

二、网络色情直播行为的教义学分析

对网络色情直播行为如何定性一直处于争议之中，目前司法实务部门处理该类行为主要是根据刑法中关于传播淫秽物品(牟利)罪、聚众淫乱罪、组织淫秽表演罪的规定。然而，网络色情直播行为是否与以上四种罪名的犯罪构成要件相符尚需进一步分析。

(一)是否构成传播淫秽物品(牟利)罪

在现行刑法条文中，主要有传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品这一行为相关。而现实中，与传播淫秽物品相关的网络直播行为也主要有以下两种情况：一种是行为人并不以牟利为目的，单纯是为了追求刺激与他人进行色情直播的行为。另一种是行为人以牟利为目的，与他人进行色情直播的行为。这二者在传播淫秽物品这一客观行为表现上市基本相同的，差异之处在于是否以牟利为目的。传播淫秽物品的行为，望文生义，指的就是行为人以公开或半公开的某种方式在一定范围内散步淫秽物品。可见要构成传播淫秽物品的行为，“物品”这个属性是必不可少的一个基本条件。因此，要看网络色情直播行为是否构成传播淫秽物品(牟利)罪，就要看该行为是否具备“传播”与“淫秽物品”这两个构成要件要素。下文将就这两点进行讨论。

1.“传播”行为的界定

本文所要讨论的“传播”(淫秽物品)，主要是将污秽的、有伤风化的信息在网络或现实社会中散播，让不特定多人接触和参与进来。它主要具有公然性、传播空间的扩张性、行为方式的多样性等特征。基于这些行为方式，有一部分的网络色情直播行为确实符合传播的特征，但是并非所有的网络色情直播行为均符合。比如说想要进入聊天室，通常都必须通过前期设置，即注册会员，得到相应的密码和验证码之后才能获得进入资格，且裸聊等行为也通常是在同一个封闭的聊天室内进行，于此，裸聊行为的公开性和传播空间的扩张性并没有那么大。而且，“点对点”的网络色情直播行为本身进行得很私密。因此，网络色情直播行为并不完全符合“公然性”、“传播空间的扩张性”和“行为方式的多样性”的特征。

2.“淫秽物品”的界定

我国《刑法》第三百六十七条和《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播银辉电子信息刑事案件具体应用法律若干法律问题的解释》第9条第1款分别对淫秽物品的概念作了明确规定。刑法条文中所说的“其他淫秽物品”，按照上述规定，包括“视频文件、音频文件、电子信息”等。那么，本文所讨论的网络色情直播过程中的产生色情视频是否就属于上述文件中规定的“其他淫秽物品”的范畴呢？根据我国法学界普遍认可的“淫秽物品”所具有的共性：一是要具有淫秽的内容，二是要有违法性，三是要有物质载体。显然，网络色情直播的行为是具有“色情视频具备淫秽信息”的，因此主要的争议点就是它是否属于刑法学上的“物品”的范畴，即该色情视频是否可以像其他的物品，如刊物、影片等一样被复制和传播。根据我国《刑法》有关释义的规定，涉及淫秽物品的刊物、影片、影像制品等都是具有有形载体的东西。尽管网络色情直播中的淫秽信息在互联网范畴内具有特殊的承载和表现形式，完全可以轻易地被接收和读取，但是从网络色情直播的表现形式来看，其是否符合具有有形载体的淫秽物品呢？通常来说，物品是与人相对的一个范畴，若将作为主体的人的行为，通过某种方式进行记载，如电脑的摄像头将拍摄到的这些画面变成视频，再传到某网站上，继而将对方的视频文件从该网站下载到自己的电脑中，然后解压观看对方的画面。如果记忆保存，文件是可以复制和再现的，那这个无疑也是一种物品，因为有了载体。但是，网络色情直播的过程并非如此。色情内容直播者通过网络和摄像头进行的是即时图像交流，它似乎并不存在物质载体。实际上我们不难看出，网络色情直播由两部分组成，第一部分是直播的色情展示进行聊天的过程，这是个动态的、即时完成的过程；第二部分是通过特殊的技术处理等手段将存于电脑中的数据信息再现成为色情视频。而我们可以想见，事实上这两部分在时间上已经被阻断开了，不属于一个完整的网络色情直播行为。也就是说，本文所讨论的仅仅是第一部分的行为过程，而后期的技术处理不属于这个行为过程之中。所谓的光碟等，确实是该行为过程的载体，理应属于“物品”的范畴；但是该行为过程显然不能认定其“淫秽物品”。

上述案例一中方某利用网络视频表演裸体给他人观看，其目的是为了谋取利益，从表面上看，似乎很符合“传播淫秽物品牟利”犯罪特征。但是我们同样要注意到，方某只是借助通讯工具，将自己的表演远距离传输给对方观看，她传播出去的是她自己的身体表演，而这种身体表演，显然不属于我们传统意义上的“物品”的范畴。网络色情直播的行为，哪怕是收费的，按照现行《刑法》规定，也不构成传播淫秽物品(牟利)罪。因此，该法院所做出的判决是没有法律依据的，违反了罪刑法定原则。得出结论，网络色情直播行为不构成传播淫秽物品(牟利)罪。

(二)是否构成聚众淫乱罪

我国《刑法》第三百零一条规定：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑，拘役或者管制。”该罪在客观方面的两大特征为：一是聚众行为；一是淫乱行为。因此，下文将重点讨论本文所说得网络色情直播行为是否符合聚众淫乱罪的“聚众”行为与“淫乱”行为这两个客观要件。

1.“聚众”行为的界定

刑法学中的“聚众”是指由首要分子故意发动、纠集特定或者不特定的多数人在一定的时间于某地点聚集。聚众的“众”应至少是三人以上(包含三人)，如果仅有两人，不能构成本罪。传统刑法上的“聚众”应该是限定在同一时空之中。那么网络色情直播行为的过程中是否存在符合“聚众”特征的情形呢？可见，那种“一对一”式的网络色情直播行为不符合三人或者三人以上的主体特征，可以排除。那些“一对多”或者群体性的网络色情直播行为是否属于聚众呢？例如，案例二中的张某在家中使用视频与多人共同进行“裸聊”。看起来，张某是在组织多人进行色情信息传播，人数超过三人，且在同一时间。但是我们不难发现，它与传统的“聚众”行为存在差别，那就是“裸聊”的参与者们并不处于同一空间，他们对于其他人处于哪里是不知道的，此外，除了组织者，其他的参与者对各自的存在都是不知情的。他们并没有实际相聚，只是在网络的虚拟空间里“聚”在一起，而法律上对于这种“聚”目前来说是没有规定的。因此，网络色情直播的行为并非我们通常所说的“聚众”行为。

2.“淫乱”行为的界定

网络色情直播行为是否构成聚众淫乱罪，其中一个关键字是“淫乱行为”即色情直播过程中裸体展示是否为聚众淫乱罪中的“淫乱行为”。通常我国目前刑法学上的“聚众淫乱行为”通常表现为直接的身体基础以满足性欲的行为，强调的是直接接触，否则难以构成传统意义上的聚众淫乱罪。如前所述，网络空间是虚拟的，在网上进行视频聊天的双方显然没有实际的身体接触，网络色情直播当然也就没有实际的身体接触，根据《现代汉词语典》中的解释，“淫乱”是指多人在同一时空内进行性交等其他与性有关的色情行为。因此，笔者认为聚众淫乱罪中的淫乱行为还是应当具备实际的身体接触条件，若没有实际身体接触，而是存在于虚拟的网络空间内，尽管行为人在时间上有一致性，但是仍然不能符合聚众淫乱罪的物理空间要件。只有当“淫乱”这一行为确定对法益发生现实的损害时，也就是有直接的身体接触时，才能归属为“淫乱”的范畴，反之，则很难做此归类。一般语义上，“淫乱”行为是现实行为，倘若将通过某种图像或者语音或者视频等进行的行为也归类为“淫乱”行为，实属类推解释，似乎有些不妥。同理，若真能成立“网络虚拟淫乱行为”，那就还有可能出现网络强奸罪、网络伤害罪等等。

因此，在案例二中，张某在家使用视频与不特定的多数人进行“裸聊”，虽然确实属于“一对多”的行为，也有淫秽信息，但是因其不符合聚众淫乱罪的两个客观构成要件，不能认定为聚众淫乱罪。基于罪刑法定的原则，网络色情直播行为不构成聚众淫乱罪。

(三)是否构成组织淫秽表演罪

组织淫秽表演罪指的是组织他人当众进行伤风败俗的表演的行为，且包含策划表演的过程，纠集、招募和雇佣表演者，寻找、租用表演场所，以及招揽观众等组织的行为。当众进行，一般是指在三个或者三个以上的人面前进行表演。这里说的淫秽表演的具体含义就是指关于性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的表演，其中主要包括性交表演、手淫、口淫以及诲淫性的裸体和脱衣舞表演等等。网络色情直播行为无疑是具有淫秽表演的情节，因此，要看该行为是否构成组织淫秽表演罪，主要是看它是否符合“组织”的特征，以及是否具有“当众”表演的情节。

1.关于“组织”表演的行为

组织淫秽表演罪中的“组织”是安排、计划并指导从事色情表演。这个过程一般来说包含表演前的准备工作，即宣传和征集人员，确定地点等，也包含表演中进行的维护等工作。在现实中，这个问题的争议在于行为人是否应该组织观众来观看，也即有观众则为“组织”，否则不应认定为“组织”。笔者认为组织淫秽表演首先应当具有公开性，应当允许不特定人前来观看，否则不能认定为传统刑法范畴里的淫秽表演。目前实际中与组织淫秽表演罪相关的网络色情直播行为多是发生在比较隐秘的虚拟空间内，只能称为一种行为，而并不具备一般意义上的公开的组织淫秽表演罪的特征。

2.关于“当众”表演

组织淫秽表演罪中的表演过程是具有动态和当场的特点，即要求有观众在当场观看，且是在一个实际存在的物理空间之内。那么现在的问题就是网络色情直播行为是否属于在特定物理空间之内的当众表演？与前文一样，笔者认为，对于“虚拟空间”还是应当严格界定的，不能将之与现实物理空间等同混淆。而且现行的刑法条文与相关刑法解释并没有将网络虚拟空间纳入实际存在的物理空间之内，因此，当场性也没有延伸到网络虚拟空间。因此，网络色情直播行为与组织淫秽表演罪的重要区别就在于此。可见，网络色情直播行为也不构成组织淫秽表演罪。案例三中，虽然被告确实具有“组织淫秽表演罪”的某些特征，但是由于其是在网络聊天室中私密的“组织”，并且发生在虚拟空间，因此，是否构成组织淫秽表演罪还值得商榷。

综上所述，网络色情直播行为并不符合传播淫秽物品(牟利)罪、聚众淫乱罪和组织淫秽表演罪中的任何一种罪的犯罪构成，不适合纳入以上四种罪来进行处理。“罪刑法定”是我国刑法确定的一项基本原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。因此，对于该行为，应出台更为具体的解释，使其在定罪量刑上更有法可依，得到更好的管制。

[ 注 释 ]

①陈健.国内现裸聊获罪第一人 罪名：传播淫秽物品牟利罪[N].法制日报，2008-4-2.

②许浩.浅析裸聊行为是否构成犯罪[J].法制与社会，2010(32).

③朱和庆，刘静坤.利用网络视频组织淫秽表演的行为如何定罪[N].人民法院报，2010-09-02.

D

A

2095-4379-(2017)06-0098-03

刘昭陵(1987-)，女，汉族，湖南邵阳人，中国社会科学院法学所，博士研究生。