论中国治理商业贿赂的不足与完善

董莺莺

云南民族大学法学院，云南 昆明 650500



论中国治理商业贿赂的不足与完善

董莺莺

云南民族大学法学院，云南 昆明 650500

针对商业贿赂泛滥的情况，本文从立法的角度分析了中国治理商业贿赂立法的缺陷；从治理商业贿赂法律体系、主管机关等方面论述了法律体系的缺陷；从商业贿赂的主体范围、对象范围、发生领域、主观方面规定及客体规定等方面论述了商业贿赂构成要素的缺陷；论述了商业贿赂的法律责任不健全。并为治理商业贿赂法的完善提出了一些有针对性的意见。

商业贿赂；立法；完善

一、中国治理商业贿赂立法的不足

(一)治理商业贿赂的法律体系存在不健全的情况

我国治理商业贿赂的法律法规尚不完备，主要由《刑法》《反不正当竞争法》国务院的规章和其他规范性文件组成的。我国从不同的层面对商业贿赂进行规制，但是治理关于商业贿赂的法律仍然不统一、相对比较分散。随着社会主义市场经济的发展，商业贿赂的方式越来越多样化，法律上的规制难以全部将其包含其中。①由此可以看出，1993年颁行的《反不正当竞争法》和1996年颁行的《关于禁止商业贿赂的暂行规定》关于商业贿赂的规定，已经不能满足我国现在治理商业贿赂的实际需要。目前我国却仍缺乏一个综合全面性的法律法规。这一体系仍存在很多不足，具体如下：

1.法律法规之间的衔接不强，同时缺乏专门立法。②《竞争法》中第3条2款中规定由“监督检查部门”来查处不构成犯罪的商业贿赂行为。而在这部法律的第3条2款中规定的“监督检查部门”县级以上工商行政管理部门和法律行政法规规定的其他部门。这就表示质量技术监督部门、卫生行政管理部门、工商行政管理部门等多个行政管理部门都有权管理和规制自己管辖范围的商业贿赂行为。

2.关于商业贿赂规定的主管机关不统一，治理机构十分分散。分两种情况，一种是构成犯罪就由《刑法》《刑事诉讼法》来调整，同时由人民检察院和公安机关管辖。另一种是不构成犯罪，由《反不正当竞争法》和其他的法律法规、国务院规章来规制。《反不正当竞争法》中第3条2款中规定由“监督检查部门”来查处不构成犯罪的商业贿赂行为。而在这部法律的第3条2款中规定的“监督检查部门”县级以上工商行政管理部门和法律行政法规规定的其他部门。这就表示质量技术监督部门、卫生行政管理部门、工商行政管理部门等多个行政管理部门都有权管理和规制自己管辖范围的商业贿赂行为。

3.没有明确的规范商业贿赂的主体。商业贿赂行为大多发生在交易中，这必然和公司有着密不可分的关联。而公司最大的受益者就是股东、实际控制人。但是令人觉得匪夷所思的是我国关于商业贿赂的法律却没有对公司控股人的责任作出明确的规定，这很容易造成公司股东或者控股人对商业贿赂行为采取放纵、无视或者默许的态度。既然不会有来自法律的处罚或者制裁，对他们有利无害的事情就没有制止和监管的理由。但纵观各国立法，大多规定应该受到处罚的商业贿赂行为包括直接行贿、命令或协助他人行贿等等。并且规定了公司的实际控股人有监督公司的义务，并要对其负责。

4.缺少会计立法的规制。我国《刑法》第161条规定提供虚假财会报告罪。但这是为了保护公司债权人和股东的利益，用来规制商业贿赂效果不大。商业贿赂行为在我国由来已久，而当下我国会计制度缺失，无法从公司账簿的审查中来监督商业贿赂。我国应该完善我们的会计制度，是公司的每一项支出与收益都显示出来，这样有利于规制商业贿赂行为。国外的立法当中，就有规定，不论理由为何，凡是公司做假账的行为都构成犯罪。这样的规制犯罪的力度比我国大很多。

(二)商业贿赂构成要素上的缺陷

第一，商业贿赂主体的范围比较狭窄。其主体一般是指参与经济交易的经营者，从事商品经营或者营利性服务的法人、经济组织或者个人。而没有把参与经营活动的公司的股东、董事、监事和高级管理人员列入商业贿赂主体的范围进行规制，这样容易造成放纵商业贿赂犯罪。也就是上文提到的商业贿赂规制的主体不明确的问题。

第二，在主观认识上，商业贿赂的主体存在故意。为了取得商业机会，而采取贿赂的手段，去破坏公平竞争的经济秩序。经营者故意实施贿赂的手段无论最后是否达到了销售或者购买商品或者服务的商业机会，都应当认定为商业贿赂。只要存在着排挤竞争对手、获得交易机会，去赢得竞争优势的行为。这是一种直接的故意，意图明显。如果不加以规制，将会破坏中国的市场环境。国企、外资和民营企业都将深受其害。

第三，商业贿赂的对象范围十分狭窄并且发生的领域规定也有局限性。在我国主要针对的是对方单位也就是经营者在交易时的对方单位，不论是事业单位还是企业单位、国家单位亦或是个人。但是，众所周知，商业贿赂中不仅包含这些直接参与贿赂的主体，还包括其他利用自身的优势或者利用职务之便接受他人财务或者其他和财务相关具有价值的利益，为他人谋取竞争优势或者交易机会的主体，例如：市场监管机构、政府机关、行业协会、中介组织或者其工作人员。这些在我国的法律中目前都没有被列入商业贿赂的对象，这使得贿赂行为难以受到规制。商业贿赂发生的领域仅限定在商品购销领域，然而从经济学角度去看，商业行为不仅包括商品的销售和购买，还包括金融信贷、商品检验、广告宣传、委托代理、有偿服务等诸多领域。

二、完善治理商业贿赂的建议和思考

(一)完善商业贿赂的处罚力度和相关主体的责任

我国的商业贿赂规制的对象范围如今已经从仅规制财产发展到规制财产相关的利益。但需要指出的是，这种变化仍然不能适应社会变化的发展。因为当前的商业贿赂已经向非财产利益转变，而我国法律仅在和财产利益有关的领域规制，这是远远不够的。对于怎样就算商业贿赂的经营者当中的被害者没有明确规定，关于损失的计算方法更是无法量化。例如：商业机会。怎样才能衡量其损失，法律并没有明确的规定，这样操作起来存在很大的困难。

在处罚方面，行政处罚的数额往往偏低，增加罚款数额，商业贿赂往往以极小成本获得巨大收益。而且出现处罚种类单一，应该考虑贿赂的数额、具体的情况、以及贿赂的手段、危害后果等多种因素，采取罚款分数额、没收违法所得、吊销营业执照、限制或者取消违法主体的营业资格等多种处罚相结合的方式。并且我国对于财产刑的规定的适用主体范围过窄，应该增加财产刑的适用种类和范围，关于这类经济性的犯罪，就应该用经济的手段去规制。并且对于商业贿赂这种行为构成犯罪应该增设资格刑。③因为商业贿赂实施的动机就是为了谋取商业机会。一旦被判处资格刑，就相当于永远失去了竞争资格，这样才能达到威慑的效果。我国的刑法只规定了对本国公职人员的行贿罪，然而对外国人员或者国际公共组织官员行贿没有纳入法律调整的范围，因而十分有必要增设本罪。我国的法律对于商业贿赂也没有规定资格刑，应该尽快补足。

(二)完善商业贿赂的构成要素上的不足之处

商业贿赂的犯罪主体有待完善。《刑法》第388条仅规定了国家工作人员的斡旋受贿行为，但是仍然没有对公司、企业或者其他单位人员在商业活动领域中的斡旋受贿行为作出规定，故应予完善。商业贿赂的主体范围十分狭窄，甚至连企业的控股人和市场管理的监管人都难以规制在内。扩大商业贿赂的对象范围和发生领域。把其他利用自身的优势或者利用职务之便接受他人财务或者其他和财务相关具有价值的利益，为他人谋取竞争优势或者交易机会的主体也规制在其中。例如：市场监管机构、政府机关、行业协会、中介组织或者其工作人员。商业贿赂发生的领域应该不仅仅限定在商品购销领域，应扩大至金融信贷、商品检验、广告宣传、委托代理等领域。在主观要件上也需要完善，将“为他人谋取利益”作为受贿罪的主观要件。

(三)成立统一的商业贿赂治理机构

没有统一的治理机构，会出现多头执法，治理混乱的局面。建立独立、协调统一的治理商业贿赂的专门机构，是决定商业贿赂治理成败的关键因素。笔者建议，成立一个专门的机构即治理商业贿赂局，专门用来规制商业贿赂行为。用专门的人员、专门的技术、专门的机构来规制商业贿赂行为。有利于对商业贿赂及时发现和打击，改善市场竞争环境，营造一个良好的经济发展氛围。对于情节恶劣，危害较大的商业贿赂行为，应该由治理商业贿赂局移交当地检察机关，为治理商业贿赂提供好的法律保障。

[ 注 释 ]

①程宝库.商业贿赂——全球治理的立法与实践[M].北京：.法律出版社，2006.5.

②周家贵.商业贿赂行为及其法律管制[J].法律科学，1995.

③周振杰.美国反商业贿赂的经验与启示[J].中国党政干部论坛，2006(6).

D922.294；D

A

2095-4379-(2017)06-0204-02

董莺莺(1990-)，女，汉族，山西运城人，云南民族大学法学院，2014届经济法学研究生。