卡多佐法官造法思想对司法审判的启示

侯爱龙

北京交通大学法学院，北京 100044



卡多佐法官造法思想对司法审判的启示

侯爱龙

北京交通大学法学院，北京 100044

以审判为中心的诉讼制度改革将司法审判的重要性提上了新的高度，对此，部分法学研究者提出利用法官在司法审判中通过造法来完善立法上的空白。通过法官行使造法的根源在于法律自身的局限性，卡多佐的法官造法思想从不同的方法来实现法官造法的目的，对整个法律界都有深远的影响，在整个法律发展史上都是不可或缺的部分，对于我国司法审判亦有很重要借鉴和启示。

卡多佐；司法过程；法官创造法律

一、卡多佐“法官创造法律思想”

(一)卡多佐司法案件的划分

卡多佐将司法案件主要分为两类：一类对先前的法律没有影响的，依据相关法律可以顺利实现判决的；另一类是对先前法理产生了影响，需要法官来造法实现判决。在卡多佐看来，“对未来很有价值，它们将推进或延滞法律的发展”。在这种案件中，对判决的判断，是通过对案件类比、逻辑、价值衡量和社会公平等综合考虑因素的检验和分类整理，法官承担起了立法者的职能。所以，这类案件动摇了先前法理。而“司法的最高境界—法官造法的活动”就发生在第二类案件当中。

(二)法官造法的方法

卡多佐的司法方法为法官在造法过程中的探索方向提供了方法，目的在于使法官在创造性的判决过程中可以参照方法来做出判断，在原有法律体系下实现比较完善的造法目标。其方法主要包括：

1.类推的规则或哲学的方法

由法官寻找法律的过程中，哲学方法有其不可替代的优势。首先，可以直接从先前的判例中寻找原则或规则。在判例清晰明了且与案件契合的，法官则须遵循先例，通过逻辑推理来从判例中推导其原则或规则。第二，推理方式和方法明确。哲学方法是法官实现推理的工具，以现有相关法律为大前提，意识为小前提，通过形式逻辑的推理从而得出判决结果。第三，保障司法效率。哲学的方法是通过从先例中归纳总结出来的原则或规则，大量节省了司法资源，保证司法效率。第四，保证司法公平和正义。在遵循判例的前提下，运用逻辑思维和哲学方法归纳出原则或规则，来判决相似或类同的案件，可以保证比较一致的判决结果，从而实现司法公正，社会公平正义。

2.历史的方法

法律本就是历史的产物，法制是历史发展的一部分，是历史发展到一定程度的文明的璀璨成果，且是一种有意识、目的的发展。通过历史对照还可以指导法官发现事物发展的规律，寻求其原则和规则为逻辑方法指出方向。

3.习惯的方法

在很多时候，习惯起着创造法律规则的作用，法官可以将这些习惯纳入法律的行列。但并不是通过习惯的作用创造新规则，而是用习惯方法来寻找检验的标准，来确定如何适用既定的规则，将普遍、抽象的法律规则、原则加以落实。

4.社会学方法

社会学方法指根据社会需求、普遍规律、价值取向、发展目标等来评价，卡多佐将它归结为社会福利。其目的在于对有冲突的社会利益来加以制衡，以此促进社会整体福利的进步。

二、卡多佐造法思想给司法带来的重要启示

卡多佐虽然指明造法四种方法，但是在何种情况下运用何种方法卡多佐并没有给出答案。在他看来，司法方法的运用是十分微妙的，依靠法官直觉和经验。这对法官的要求非常高，法官创造法律是属于司法艺术的范畴，无论何种方法都需要法官本身具有深厚的法律积累，对社会的深刻洞察力，甚至一定的哲学理论基础，否则这些方法就不能很好的发挥其作用。正如卡多佐所说的，法官造法是能力卓越的法官在穷尽现有法律基础上作出的创造性判决，是“精英法官的判决方法”，唯有才智卓越、法律理论基础深厚且秉性善良、公正的大法官才能配当此任。

卡多佐的法官创造法律的思想不仅仅在过去对司法发展有里程碑的意义，对于我国目前司法具有很重要的启示和借鉴作用。我国正处于全面法制建设的重要时期，伴随社会快速发展，社会关系日趋复杂，如何运用法律来引导社会，使社会朝着更符合社会根本利益方向发展是司法审判为中心法律体系直接面对的问题。随着科技、社会进步，新兴的法律关系不断涌现，在司法过程中不可避免的出现相互冲突的社会利益，如何判定哪一种更加适合社会发展的需要，如何使得判决更加契合社会的根本利益，卡多佐的造法方法和法律哲学思想提供了一个衡量的标准即是否有利于符合社会福利的增长。如何在现有法律体系中创造性的判决去实现社会福利是卡多佐社会学方法中的核心内容。比较遗憾的是卡多佐并没有对社会福利进行精准的阐述，为了增加社会学方法的操作性，卡多佐引入了道德之善这一最高的标准，即一个正确的判决首先要满足道德之善和社会核心利益。

三、结语

我国目前尚处于法学理论完善阶段，社会利益日益复杂，卡多佐的法官造法思想及方法具有很好的借鉴意义，从而通过法律来实现社会利益，用法律的手段来引导社会的进步。

[1][美]本杰明·卡多佐著，苏力译.司法过程的性质[M].北京：商务印书馆，2012.

[2][美]本杰明·卡多佐.法律的成长法律科学的悖论[M].董炯，彭冰译.北京：中国法制出版，2002.

[3]方宁.法官创造法律—解读卡多佐名著<司法过程的性质>[J].法律书评，2003(01).

[4][美]考夫曼著，张守东译.卡多佐[M].北京：法律出版社，2001.

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2095-4379-(2017)06-0228-01

侯爱龙，北京交通大学法学院，硕士研究生，研究方向：宪法与行政法。