“武装掩护走私”条款的保护法益及其规范适用

叶晓倩

南京师范大学，江苏 南京 225400



“武装掩护走私”条款的保护法益及其规范适用

叶晓倩

南京师范大学，江苏 南京 225400

“武装掩护走私”条款保护法益应当是国家缉私人员的生命、健康权。“武装掩护走私”条款的适用，必须满足“武装”和“掩护”两个方面的限制条件。“武装”和“掩护”的条件应当在具体适用中分别发挥作用：武装掩护走私过程中未使用武器抗拒缉私的，应当作为情节要素，只有使用武器才应当认为是定罪要素。

武装掩护走私；保护法益；抽象危险犯；情节

刑法第157条第1款规定：“武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚”。刑法理论界对于这一“武装掩护走私”条款的研究存在诸多不足，以致难以作用于刑事司法实践。例如，如何界定武装掩护走私中的“武装”？在武装掩护走私过程中未使用武器是否应当适用刑法第157条第1款？如何处理武装掩护走私与走私罪共犯的关系？

回答上述问题，离不开对武装掩护走私条款保护法益的正确揭示。然而，刑法学界对于本款保护法益存在错误解读，导致武装掩护走私被理解为抽象的危险犯。例如，传统刑法教科书通常认为“武装掩护走私是指走私分子或其雇佣人员携带武器用以保护走私活动的行为，是否使用武器不影响武装掩护走私的成立”。[1]这种理解不仅不利于走私分子的人权保障，亦不利于实现本款所欲追求的法益保护目的。据此，笔者在具体分析本款保护法益的基础上，对通说相关观点进行反思，并对“武装掩护走私”条款的规范适用提出自己的浅见。

一、武装掩护走私条款的保护法益

“刑法的任务是保护法益，而违法的本质是侵害法益，那么，对违法(构成)要件或客观构成要件的解释理所当然必须以法益概念为指导”。[2]因此，对于“武装掩护走私”条款的规范适用离不开对该款保护法益的正确理解。

武装掩护走私条款保护何种法益？刑法理论通说突出武装掩护走私具有极大的社会危害性，然而未就该行为究竟侵害了何种法益加以具体阐释。例如，有观点认为：“在武装掩护走私的情况下，其侵犯的客体已经发生了变化，不再仅仅是海关监管制度，还突出地表现为和政府对抗”。[3]

在笔者看来，上述观点不无疑问：一方面，认为武装掩护走私已演变为和政府对抗的学者同时认为，这里的武装掩护，不完全是指以枪炮为武器掩护，行为人为掩护走私而有意准备的，对人员具有杀伤力的工具，如棍棒、大刀都应包括在内。但问题在于持有棍棒、大刀的行为何以具有对抗政府的危险性？可见认为持有棍棒、大刀表现为与政府武力对抗，明显更加注重行为人的人身危险性。另一方面，倘若将武装掩护走私侵害的法益定位为与政府的对抗，抑或使走私犯罪更加容易得逞，自然而然得出“武装掩护走私的，无论是否使用武器均属于武装掩护走私的行为”的结论。但是，这种着眼于对走私犯罪有效打击的观点貌似会处罚前置，却会造成许多不良后果。因为在武装掩护走私中，使用武器与未使用武器的走私分子相比，后者如果不给予量刑上的优待，会促使走私分子负隅顽抗，徒增国家缉私人员缉私活动的人身危险性。

按照刑法规定，武装掩护走私的基本刑在七年以上，若有其他严重情节，最高可至无期徒刑。笔者认为该条款科处如此重的法定刑，不在于走私分子的人身危险性。武装掩护走私条款的保护法益，应当理解为是国家缉私人员的生命、健康权。因此，对于在武装走私过程中，未动用武器装备与动用武器装备的，应当作出评价上的区分。对于武装掩护走私而未使用武器的行为，仅仅具有法益侵害的抽象危险。只有立足该规范保护目的，才能对以下武装掩护走私的相关问题作出正确的解释。

二、武装掩护走私的构成条件

(一)第一步：“武装”的判断

《现代汉语大词典》解释道：“武装，既指军事装备，又指用武器装备起来的队伍”。[4]前者是指武器装备，后者是指武装力量。由于刑法理论界对于“武装”一词未做过多阐释，因此根据体系解释的要求，有必要将对条文的理解置于整个刑法典中加以考虑。刑法第104条规定了武装叛乱罪和武装暴乱罪，为体系性解释武装掩护走私条款中的“武装”提供了依据。武装叛乱罪、武装暴乱罪均属于危害国家安全犯罪，故“武装”应作严格解释，一般的刀斧、木棒的使用不应当属于“武装”。对于武装掩护走私中的“武装”是否应当武装叛乱罪、武装暴乱罪中的“武装”作相同理解，有学者提出：“‘武装掩护’中‘武装’的刑法规范含义与其字面通常含义不能简单地等同视之。如囿于武装字面通常含义并将其严格限定为军事装备，则可能不适当地缩小处罚范围。在不违背罪刑法定原则的前提下，在未超过武装可能具有的含义范围内进行扩张解释，从而适应不断变动中的社会生活。”[5]笔者赞同论者关于同一部刑法典中的用语具有相对性的立论，但认为其对于用语扩大解释的的理由有所误解。扩大解释虽然不被禁止，但由于其和类推解释有着天然的紧密关系，因此扩大解释并非可以毫无限制地扩大。具体到武装叛乱罪、武装暴乱罪和武装掩护走私条款中的“武装”的理解，从逻辑上讲，前者属于危害国家犯罪，而后者无论是按照通说观点还是按照笔者观点，其社会危害性均小于前者。据此，论者认为只要是使用的武器足以使人伤亡或者丧失知觉的危险性，便超出了“武装”一词的射程，有类推解释的嫌疑。武装的判断，应当考虑可能对法益造成的危险程度，并结合武装掩护走私行为人的人员规模、成员素质、武器的杀伤力、队伍的组织化程度等具体判断。故本文的初步看法是，一人携带一支手枪的难以认定为“武装”，但一人使用狙击步枪或者杀伤力较大的火箭筒等火炮的可以认定为“武装”。使用军车进行走私的，不能认定为“武装”。仅仅使用雇佣军人不能认定为武装，但使用雇佣军人配备军刀的，可以被认定为“武装”。

(二)第二步：“掩护”的现实化

掩护，按照字面含义，既指对敌采取警戒、牵制、压制等手段，保障部队或人员行动的安全，又指采取某种方式暗中保护或不使暴露。结合本款的保护法益是国家缉私人员的生命权、健康权，因此掩护应当排除后一种方式，即仅仅武装掩饰走私，使走私行为不被发现的，没有侵害缉私人员生命、健康权法益的危险性，不应当理解为刑法第157条第1款中的“掩护”。通说观点认为，武装掩护走私的行为没有必要现实化，即行为人是否实际动用了武器，不影响武装掩护走私的成立。这种观点着眼于对武装掩护走私行为的有效打击，将其理解为抽象的危险犯，如下所述，这种观点有待商榷。首先，武装掩护走私条款的保护法益，应着眼于国家缉私人员的生命、健康权，在武装掩护走私的过程中未使用武器，其对法益仅仅存在抽象的危险。其次，将未使用武器的行为认定为成立武装掩护走私，实际上是将武装掩护走私行为理解为抽象的危险犯，但该观点无法回答：何以武装掩护走私对法益造成抽象的危险，应当判处七年以上有期徒刑，若有其他严重情节的，法定最高刑可至无期徒刑。抽象的危险犯概念虽在中外刑法理论中饱受争议，但大部分学者提出随着风险社会的来临，为使法益的保护更加周延，抽象危险犯在立法上的设立有其积极价值。[6]我国刑法中承认抽象危险犯设立的必要，但纵观我国刑法分则，抽象危险犯一般以较低的法定刑为原则，只有超出造成实害才可能被处以重刑。最后，将未使用武器的行为认定为成立武装掩护走私，看似使处罚前置，加大了对走私犯罪打击，但实际上反而不利于法益的保护。

三、武装掩护走私条款的具体适用

笔者通过揭示武装掩护走私条款保护法益，对通说“武装掩护走私的，无论是否使用武器均适用武装掩护走私条款”的观点进行了反思，进而提出武装掩护走私应当进行两步判断：第一步，判断是否满足“武装”的条件；第二步，判断是否满足“掩护”的条件。以下详细阐述武装掩护走私条款的具体适用。

(一)武装掩护走私基本上可以划分为以下两类，一类是走私分子自我武装掩护走私；一类是走私分子雇佣其他武装人员掩护走私。

1.自我武装掩护走私

走私分子自我武装掩护走私的，在走私过程中未动用武器装备，排除适用刑法第157条第1款“武装掩护走私”条款。武装掩护走私的行为，作为其走私犯罪的从重处罚的量刑情节处理。如果在走私过程中动用武器装备，适用刑法第157条第1款。如果使用武器的行为造成缉私人员轻伤以下后果的，此时不宜以妨害公务罪并罚；造成缉私人员重伤或者死亡的，应当以刑法第157条第1款和刑法232条、234条数罪并罚。

2.雇佣他人掩护走私

走私分子雇佣他人掩护自己走私的，在走私过程中未动用武器装备的，排除适用刑法第157条第1款。对于走私分子本人，雇佣他人武装掩护走私的行为，作为其走私犯罪从重处罚的量刑情节；对于被雇佣的武装人员，按照刑法第156条走私罪的共犯处理。如果在走私过程中动用武器装备，对走私分子本人和被雇佣的武装人员，均应适用刑法第157条第1款。在使用武器过程中造成缉私人员轻伤、重伤、死亡情形下，与自我武装掩护走私作相同处理。

(二)通过“武装”和“掩护”的分别判断，能够合理解决武装掩护走私与走私罪共犯的关系，最大程度保护法益并实现罪刑相一致。但仍有一重要问题需要探讨：武装掩护走私的是不构成犯罪的一般走私行为，应当作何处理？例如，武装掩护走私的普通货物、物品偷逃的税额没有满足数额较大。本文的看法是，武装掩护走私一般的走私行为，在自我武装掩护走私的场合下，未使用武器装备的，其武装掩护行为符合刑法153条规定的“其他严重情节”，应当在三年以上十年以下判处法定刑。如果使用武器装备的，则适用刑法第157条第1款，因为武装掩护走私的行为并不限定掩护走私罪，其可罚性在于对于国家缉私人员生命、健康权的侵害。在雇佣他人掩护一般走私行为场合下，若未动用武器装备，走私分子本人的行为符合刑法第153条规定的“其他严重情节”，在三年以上十年以下判处法定刑，被雇佣掩护走私者成立其共犯。若动用武器装备，走私分子本人与被雇佣武装掩护走私者，适用刑法第157条第1款的规定。武装行为造成缉私人员轻伤以下后果的，此时不宜以妨害公务罪并罚；造成缉私人员重伤或者死亡的，应当以刑法第157条第1款和刑法232条、234条数罪并罚。

[1]高铭暄.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2000：401.

[2]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2011：344.

[3]黎宏.刑法各论[M].北京：法律出版社，2016：107.

[4]现代汉语词典：第五版[M].北京：商务印书馆，2007：133.

[5]董晓松.论刑法中的“武装掩护”[J].郑州大学学报(哲学社会科学版)，2011(6)：51-52.

[6]高巍.抽象危险犯的概念及正当性基础[J].法律科学(西北政法学院学报)，2007(6).

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2095-4379-(2017)20-0110-02

叶晓倩，女，汉族，江苏泰兴人，南京师范大学，法律硕士研究生，研究方向：刑法。