商标反向混淆数额赔偿机制探究

胡静茹

西南财经大学法学院，四川 成都 610074

商标反向混淆数额赔偿机制探究

胡静茹

西南财经大学法学院，四川 成都 610074

随着我国经济转型发展，商标的司法实践问题也备受关注，随着案例数量的增加，我国商标反向混淆的司法解决及制度构建问题也成为了近年来学界关注的重点之一。本文通过对我国法定数额赔偿模式的探究，试图给出一些商标反向混淆数额赔偿机制的建议。

商标反向混淆；数额赔偿；许可使用费

商标反向混淆作为商标混淆的特殊模式，案例在中国并不常见，2002-2015年，我国商标反向混淆案件一审数仅33件，正是这样小范围的特殊案例导致在司法实践中侵权数额赔偿的认定很难把握。在学界，学者们都认为商标反向混淆行为应当制止。但是，由于反向混淆行为中被告往往在市场竞争中势力很强，原告几乎不具备任何竞争优势，消费者又认可被告的市场地位，因此商标反向混淆的赔偿数额应当如何计算成为学界讨论的热点。

一、商标反向混淆

学界反向混淆的定义虽然在表述上存在差异，但是实质上并无较大区别。笔者参考众多学者的观点，将反向混淆侵权定义为：反向混淆(Reverse Confusion)，与传统意义上的混淆(正向混淆，Forward Confusion)相对，是指在后商标使用人对商标的使用已使之具有较高的知名度，以导致消费者会误认为在前的商标使用人的商品来源于在后商标使用人或认为二者之间存在某种联系。

学界对于商标反向混淆侵权定义的争议主要为涉案商标是否应该已经投入使用，主要分为两种观点，一种认为不论是否投入使用，在后使用人都构成商标反向混淆侵权；另一种认为，只有投入使用才有保护的必要性。笔者较认同第二种，在涉案商标并未投入使用或者没有使用的准备工作的情况下还进行保护会鼓励恶意抢注，不利于良好市场风气的形成。此外笔者认为反向混淆中在后使用人并不一定经济实力上强于商标权人，两者的差距应该是在对涉案商标或者标识的投入和使用上，比如我国“游龙”案①中双方当事人为夏新和海尔，两方的经济实力相差并不大，两方主要的区别在于在后使用人对在后标识投入了较大的物力财力，增强了在后标识的商业价值，商标权人并没有将注册商标大量投入使用，注册商标上凝聚的商业显著性较弱。

二、数额赔偿认定模式

从现有实践看，法院基本是围绕传统侵权认定的四种模式对侵权损害赔偿数额进行确定：按照权利人所损失利润、侵权人非法获利、许可费倍数和法定赔偿数额(三百万元以下)四种方式计算。学界学者也普遍认同这些方式，但是在主次关系上争论颇多——例如有些学者认为应当以侵权人非法获利为主要计算标准进行；有的学者认为仅需要赔偿合理的维权费用即可；还有学者认为法院只要根据这些模式酌情确定。

笔者认为，就仅有的案例数量不适合大量实证分析，无法得出规律性的结论。然而，从商标反向混淆的特殊性来看，笔者认为可以从以下几个角度考虑我国商标反向混淆数额赔偿机制的建立：

第一，放弃主流传统侵权数额计算模式。从各类案例来看，商标反向混淆属于非常特殊的混淆侵权，在先权利人往往仅占有小额市场或者甚至并未实际使用其商标，抛开侵权表象，在先权利人一般是较小公司或个人，很大程度上难以达到在后使用人所用商标的知名程度。对消费者而言，在先权利人如若使用商标，反而会造成权利人假冒商标的错觉。因此，在后使用人的过错或是造成的损失并不应当按照在后使用人所获得的利润计算，这不符合比例原则。由此看传统的侵权人非法获利一说并不合理(权利人损失利润不便计算所以也不考虑)。

第二，以许可使用费的方式实现侵权责任。通过上述论证可知，商标反向混淆确有侵权，但又不适于过度“责罚”在后使用人，因此，通过较为许可使用费模式进行赔偿计算更为合理。笔者认为，法院在司法实践中，可以根据市场上同类商品的销售情况、盈利额等计算平均许可使用费，以较为适中的数额进行赔偿。这样既能对商标反向混淆行为有所规制，又不至于偏向“原告”一方。

第三，根据不同的情况适用不同调解机制。在知识产权领域，商标反向混淆行为更应当适用调解方式-在后使用人已经大面积占领市场，消费者默认在后使用人的商标为合法注册商标，因此在先权利人即使为合法注册商标，形式上也会给人以“假冒”的错觉，此时如若要求在后使用人停止侵害，难以避免在先权利人利用在后使用人的市场知名度这样的搭便车行为。此时，笔者认为，法院更应当根据不同的情况，引导纠纷双方通过调解的方式解决问题：对于未实际使用注册商标的在先权利人，在后使用者可以以适当的金额将该注册商标购入，成为实际商标权人；对于已经使用注册商标的在先权利人，除了相应的转让费外，还可以增加适当的损失费等。

三、结语

综上，在商标反向混淆案件中，侵权损害赔偿数额难以根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》所规定的方式来计算，无法得出合理的赔偿数额。鉴于商标反向混淆的特殊性，其数额赔偿机制不应当局限于传统侵权赔偿模式，而应根据实际情况，在尽量适用调解机制的方式下，通过许可使用费计算合理赔偿数额，以平衡各方利益。

[ 注 释 ]

①山东省青岛市中级人民法院民事判决书(2003)青民三初字第19号.

[1]王海英.商标侵权中的反向混淆[J].福建师范大学学报(哲学社会科学版)，2008(6).

[2]张爱国.商标“反向混淆”理论初探——以案例为视角[J].电子知识产权，2007(8).

D

A

2095-4379-(2017)22-0222-01

胡静茹(1997-)，女，四川泸州人，西南财经大学法学院，本科生。