一国两制、人大释法与香港新法治的生成

田飞龙

(北京航空航天大学法学院，北京 100191)

一国两制、人大释法与香港新法治的生成

田飞龙

(北京航空航天大学法学院，北京 100191)

全国人大常委会对香港特别行政区基本法第五次释法以主动方式进行，再次打破了香港特别行政区基本法实施中的提请启动程序，对香港司法构成宪制性监督与指引。作为香港特别行政区基本法之“一国”相关条款与法益的制度性守护机制，人大释法权在澄清立法原意、矫正香港司法裁判法理学之地方性偏颇、维护香港特别行政区基本法整体秩序层面有着明显的法理正当性与积极的宪制功能。本次人大释法应对香港立法会宣誓带来的宪制危机，以法治思维与法治方式呈现香港特别行政区基本法第104条的规范内涵与规制功能，有效规制了香港基本法框架内的选举秩序与宣誓秩序，成为香港高等法院解释本地法例及作出司法判决的有效准据。人大释法权是活化“一国两制”宪制结构与法理关联、监督和矫正香港自治权内部“司法至上”带来的宪制权力失衡，以及更好保障香港特别行政区基本法完整准确实施和香港繁荣稳定的基础性宪制安排，其“适度常态化”有助于塑造香港新法治形态，平衡香港特别行政区基本法内部的多重权力与规范价值。人大释法权的合宪行使亦对内地依宪治国之制度设计与突破具有某种原理和经验之启示。

一国两制；香港特别行政区基本法；人大释法；宣誓；中立性权力

一、引言：第五次人大释法的冲击

围绕港独宣誓案的全国人大常委会第五次释法——《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第一百零四条的解释》(以下简称：本次人大释法)以主动、提前的方式进行，有效规制了香港法治体系内的选举秩序和宣誓秩序，监督和指引香港司法做出相关裁判。这一问题非比寻常，甚至涉及“司法主权”之争。①强世功教授结合香港回归早期案例对此做过专门讨论。参见强世功：《司法主权之争——从吴嘉玲案看“人大释法”的宪政意涵》，《清华法学》2009年第5期。根据法兰克·韦尔许的考察，英国发动鸦片战争的主要目的不在于“鸦片”，而在于自由贸易和治外法权。②参见[英]法兰克·韦尔许：《香港史：从鸦片战争到殖民终结》，王皖强、黄亚红译，香港商务印刷馆2015年版，第89页、第96页。如今，香港的自由贸易完全没有问题，而香港特别行政区基本法下的香港法治在“外籍法官”和“普通法传统”的塑造下等效于某种新的“治外法权”。*参见田飞龙：《香港“客卿司法”之反思》，《明报》2017年3月3日。如果香港完全是一个自由贸易的商业城市，这样的制度安排未必完全不可接受，但香港同时又存在着香港反对派与中央之间的宪制性竞争，这就具有了主权政治的意涵。*关于香港问题背后的主权政治逻辑相当复杂，具体分析参见陈端洪：《主权政治与政治主权：香港基本法对主权理论的应用与突破》，载陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版。人大释法权便成为打破新式“治外法权”、监督香港司法的重要宪制机制。事实上，在法律意义上，如果没有人大释法权的适当行使，一国两制之“一国”在香港法治内部几乎难以发生具体作用。

香港法治在普通法传统下难以确立合理的国家观与整体宪制秩序意识，*关于香港基本法实施的普通法传统及其影响，参见黄明涛：《普通法传统与香港基本法的实施》，《法学评论》2015年第1期；姚国建：《论普通法对香港基本法实施的影响》，《政法论坛》2011年第4期。从而在“占中”判决、“旺角”判决等社会运动与公共秩序类判决中无法有效察觉香港特别行政区基本法的秩序危机和港独运动的急速发展，难以担当维护香港特别行政区基本法整体秩序的宪制性责任。香港法治的国家法缺陷恰恰是人大释法权的有效填充空间。这种明确记载于香港特别行政区基本法第158条的人大释法权之实际行使，却遭遇到某种程序性障碍，中央期待与信任的“香港终审法院提请”几乎不可能发生，但香港特别行政区基本法秩序内的“主权、安全与发展利益”又必须得到维护，从而倒逼人大释法从被动应答走向主动供给。即便如此，中央在人大释法的具体触发条件上仍然高度节制，基本满足了香港大律师公会“绝少且谨慎地行使”的期待，而优先尊重香港终审法院法定提请以及特首通过1999年“吴嘉玲案”开创的转呈提请，无提请的主动释法则只有2004年政改程序条款解释与2016年宣誓条件解释时使用过。这一过程将有助于香港在法理及具体法治上“回归”中国，增强香港法治的国家观与国家法属性，生成一种更紧密联系于国家主权及基本法整体秩序的“香港新法治”。1997年香港回归时，香港大学法学院的佳日思教授曾谓之“新宪制秩序”，*Yash Ghai, Hong Kong's new constitutional order : the resumption of Chinese sovereignty and the Basic Law, Hong Kong : Hong Kong University Press, 1997.但对其内涵与远景并未给出细致具体的描述，当然那时的法治观察不可能“透支”和预见回归二十年来的具体经验。*朱国斌教授曾结合图什内特的“新宪制秩序”理论讨论过中央与特区关系，具体参见朱国斌：《新宪制秩序与中央-特区关系》，载陈明、朱汉民主编：《原道》(第27辑)，东方出版社2016年版。今日的人大释法权对香港法治的监督与依香港特别行政区基本法而行所塑造的新法治，才可谓真正的“新宪制秩序”。*笔者对这一新秩序的探讨立足于新的香港基本法法理学与法治整合形态。参见田飞龙：《人大释法或催生香港新法治形态》，《多维CN》2016年12月号。这是一种回归后绵长的法律整合过程。

笔者于本文中即拟围绕本次人大释法(宣誓释法)的背景、内容及其对香港新法治的塑造意义展开讨论，同时对人大释法权的法理性质及其对内地宪制发展的可能启示进行挖掘。

二、宣誓释法的背景与内容

本次人大释法明确了“依法宣誓”的法律属性、构成要件与法律后果。人大主动释法被指责为破坏香港司法独立与法治。*代表性观点参见郭荣铿：《现阶段释法比过去四次破坏更大》，http://news.10jqka.com.cn/20161104/c594835399.shtml，2017年1月18日访问。这种过分本地主义化的司法观以一种特定的香港普通法法理学为支撑，*关于香港普通法法理学的特征描述及其与中央法理立场的差异，参见田飞龙：《香港政改观察：从民主与法治的视角》，香港商务印书馆2015年版，第143-148页。一贯以来支配和塑造着香港法律界和香港社会的法治意识形态，一贯忽视中央管治香港的合法权力以及中央反港独的国家利益需求。本次人大释法以主动行为展现，有望凸显中央依法治港的新常态。

(一)作为护宪行为的人大释法

人大释法是一种香港特别行政区基本法的护宪行为。释法的具体方案不仅仅对待决的梁游宣誓案件构成直接的司法指引，而且连带解决了“爱国爱港”标准的法定化、选举确认书及选举呈请的法律准据、无效宣誓的法定情形以及虚假宣誓和宣誓后违誓行为的法律责任问题，*“爱国爱港”是统战话语，在香港社会的接受性不高，但其指向的香港基本法法益至关重要，大体相当于“主权、安全与发展利益”，有关分析参见田飞龙：《认同的宪法难题：对“爱国爱港”的基本法解释》，《法学评论》2015年第3期。使得香港有关管治机构能够在更加清晰的基本法原意和解释基准指导与约束下对香港有关法例做出合乎香港特别行政区基本法的正确解释和适用。*人大释法致力于澄清立法原意，有关法律方法论讨论参见强世功：《文本、结构与立法原意——“人大释法”的法律技艺》，《中国社会科学》2007年第5期。

反对派并不一概反对人大释法，而是反对人大主动释法，这是对香港特别行政区基本法第158条的曲解以及对人大既往释法习惯的经验性依赖。该条存在一种“信任推定”，即推定立法者相信香港法官能够完整准确理解和解释香港特别行政区基本法以及在需要提请时启动提请。然而，这种来自立法者的单向度的信任推定在1999年居港权案以及后来的一系列案件中遭到否证，以致于中央通过宪法惯例方式确立了终审法院提请之外的两种释法机制：一是主动释法；二是特首提请国务院转呈释法。主动释法因此不仅具有直接的香港特别行政区基本法依据，也具有宪法惯例的支持。*关于既往四次释法的背景与影响，参见李晓兵：《“人大释法”针对的是谁？》，http://www.guancha.cn/lixiaobing/2016_11_14_380466.sh，2017年1月20日访问。

(二)释法规管选举与宣誓秩序

从释法具体内容来看，对“依法宣誓”条款进行了合乎法理及技术可靠的解释。具体而言，本次人大释法有如下内容性特征。

第一，明确了“双效忠”要求的法律性质。本次人大释法第1条载明，香港特别行政区基本法第104条之“拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区”(以下简称：“双效忠”)之法定要求具有双重属性：其一，依法宣誓的主旨内容；其二，参选或出任公职的法定条件。作为宣誓内容，直接成为衡量具体宣誓人之宣誓行为是否合法的实体性尺度。作为公职条件，其相当于将“爱国者治港”之“爱国治港”标准进行了法定化，这就要求香港的选举法治必需以有效形式确保“爱国者”参选及就职(暗含对不合资格者的合法排斥)。如此，则选举确认书的合法性一并得到释法的支持，对选举呈请系列案件之裁判亦有指导和约束效力。该条释法内容不仅拘束立法会议员，也拘束特首、行政会议成员及法官等。

第二，澄清了“依法宣誓”的要件构成与法律后果。这是本次人大释法的主要内容，释法文本以四个层次加以具体解释：其一，宣誓是就职的法定要件和必经程序，因此必须区分候任议员和履责议员，前者尽管经过了选举程序但尚未成为正式议员，当然也不同于选举前的候选议员，不能完成合格宣誓的议员不具有相应的职权和待遇，因此梁颂恒与游蕙祯(以下简称：梁游二人)已享有的薪酬待遇只能视为临时借款而需要依法退还，其所雇佣的助理也不具有公职身份，不能享受议员经费补助；其二，宣誓需要形式合法与内容合法，形式上要求准确、完整、庄重，内容上要严格包含“双效忠”誓言，不得更改或缺省；其三，不合格宣誓的法定情形包括拒绝宣誓及视同拒绝宣誓，后者相当于《宣誓及声明条例》提及的“忽略宣誓”，具体包含不一致宣誓和不诚实宣誓(不真诚、不庄重)，如何加以实践判断需要立法会监誓人或法官根据人大释法并结合具体情形加以裁量；其四，确认了监誓人权力和一次宣誓规则，即有效宣誓必须由法定监誓人主持和判定，其判断依据包含人大释法指引和香港本地法例要求，但本次人大释法明确排除了二次宣誓的合法性，从而限制了监誓人的自由裁量权。本次人大释法明确了无效宣誓的法律后果，即丧失公职资格，从而引发补选程序或补任程序。

第三，确认了誓言的法律约束力和问责效力。本次人大释法不仅针对宣誓程序本身，还扩及虚假宣誓或宣誓后违誓行为的监管问题。本次本土派7人当选，5人已完成宣誓而就任，梁游二人未完成宣誓，根据人大释法将直接丧失议员资格，那么另外5人的宣誓效力如何呢？比如刘小丽已经遭遇了选举呈请，人大释法对其是否具有溯及效力呢？如何评价已经按照重新宣誓程序就任的若干议员呢？*立法者的事后说明接受的是一种“完全溯及力”立场，但这在法理上并非毫无争议。参见《李飞谈全国人大常委会释法溯及力》，http://news.163.com/16/1107/20/C5A0ONOA000187V9.html，2016年12月20日访问。笔者的理解是，根据法治原则，法律解释与法律原本具有同等效力，本应视同法律生效时即生效，但法律解释毕竟结合了新的情势对原有法律条款的内涵或外延进行了扩充或限缩，而涉案当事人与法官对此并无充分预期，故法理上一般不严格要求法律解释的具体内容具有溯及力；本次人大释法将这一问题保留给香港法院具体解释和裁决，一般会承认法院对溯及力问题的惯常理解与决定。然而，对未完成宣誓的梁游二人，释法内容肯定是完整适用的。对于已“过关”的本土派议员，后续行为将会受到誓言约束。

(三)反港独催生新法治

从1999年居港权案，中央已隐约感受到香港法治的封闭自行，2003年之“23条立法大游行”则引发中央重新审视“井水不犯河水”之策略的严重弊端，之后的政改争议、国民教育争议、占中运动、旺角暴乱及立法会选举中本土分离派的崛起，更是推动中央自身重新理解香港特别行政区基本法及主动承担维护一国两制的宪制性责任。*香港特别行政区基本法变迁的重要动力机制即表现为社会运动与中央管治的冲突性互动。参见田飞龙：《香港社会运动转型与基本法变迁》，《中国法律评论》2015年第3期。

2004年的政改程序解释完成从“三部曲”到“五部曲”的扩展，实际上确立了中央对政改的主导权。*此次政改释法对香港政制发展的影响极其深远，同时可看作中央从法律上“收复失地”及巩固法定权力的自觉，香港社会及法律界一般已接受这一程序性解释的合法性。2014年的白皮书则有着官方版的基本法法理学建构意图和雏形。*参见田飞龙：《白皮书波澜：央港关系的法治转型和中国人史观重建》，《法治周末》2014年6月19日。“8·31决定”是中央对“依法普选”的法理学发展。本次人大释法则构成对“依法宣誓”的法理学发展。这就刺激和挑战了香港固有的普通法式的基本法法理学，改变了香港既有的法律界的利益格局，自然引发香港法律界反弹。香港特别行政区基本法下的新旧法理学和新旧法治模式的话语权争夺还将长期存在，但依法治港的原则和取向不可能改变。

人大释法走向一种有节制的、选择性的常态化机制，是依法治港的理性要求，不可回避。这也是香港新法治的重要体现，需要香港司法与人大释法之间进行更为互信和制度化的沟通合作，而反港独恰恰是最好的切入点和法律议题。

三、人大释法与“基本法中期危机”的克服

对中央而言，一国两制之一国前提及其主权、安全与发展利益是香港特别行政区基本法秩序存在的基础，是香港繁荣稳定的宪制保障，是本次人大释法的正当出发点。

香港反对派与某些境外人士将香港法治与国家宪制秩序割裂看待，将港独运动视为第四波民主化与居民自决权的正当诉求，从而持一种同期、理解和支持的立场。撇开他们刻意对抗中国的政治意图之外，还有着政治哲学上的某种后现代特征，即推崇司法至上，向往“去政治化”、“去国家化”的自由秩序。人大释法的法律争议与政治博弈并存，涉及中西文化冲突、国际政治斗争、主权与自治权边界以及一国两制的实践危机，意义重大，此次更有遏阻“基本法中期危机”的制度修复意义。

(一)主权哲学与实验性宪制

与香港反对派及某些境外人士的“泛自由化”政治哲学相比，中央所秉持的是一种刚柔并济的主权哲学：在刚性的一面，以捍卫国家主权、安全与发展利益作为首要出发点，以现实的反港独议题为突破口，全力维护一国两制与香港特别行政区基本法的国家法实质；在柔性的一面，则以既往的协商政治传统和非正式多渠道安排对港实施怀柔政治，*对香港特别行政区基本法中的协商政治因素的关注和分析，参见田飞龙：《法律的抑或政治的？——香港基本法模式下的中央与地方关系反思》，《研究生法学》2007年第6期。充分尊重香港基于一国两制的高度自治权，这一治港传统至今尚未作出根本性调整。

香港特别行政区基本法是一种实验性宪制，50年是一个根据中国人政治经验与智慧而设定的实验周期。*对这种实验智慧的政治哲学解读，参见陈端洪：《理解香港政治》，《中外法学》2016年第5期。这种实验的合理性依据在于：其一，在中英谈判的20世纪80年代，中央的主权实力与现代治理能力尚不匹配，无法即时胜任直接治理香港的政治责任；其二，香港回归及香港特别行政区基本法秩序是国际谈判和央港协商的结果，必然带有妥协性；其三，香港对于国家现代化与治理转型有着重要的窗口意义。然而，英国的帝国撤退套路与香港作为“大逃港式”移民社会共同支持了一种对抗中国的政治意识形态与政党政治生态，助推了一种糅合殖民史观和本土史观的“民主运动”甚至港独分离运动。自1997年回归以来，这种来自国际层面和香港社会的结构性矛盾就不断发酵，对中央治港构成日益严重的挑战，也预示着香港特别行政区基本法之“中期危机”的来临。

这种中期危机的爆发有一个临界点，即香港特别行政区基本法承诺的“双普选”是否能够如期实现。香港反对派无法正面理解一国两制的平衡原理及香港最低限度的宪制义务，而一味追求无节制的自由和民主，从而最终导致香港政改失败，*政改失败是香港民主化的一次重要挫折，也是港独兴起的重要时间节点。参见田飞龙：《政改闯关与新香港治理》，《原道》第27辑，东方出版社2016年版。港独异军突起。

(二)中期危机的现实性与基本特征

所谓香港特别行政区基本法的中期危机，是指在香港特别行政区基本法实施一段时间之后，香港反对派内部出现分裂分化，传统的“民主回归派”失势，激进的“青年本土派”兴起，以违法甚至暴力手段开展“社运”并渗透香港本地管治，造成以挑战一国两制和香港特别行政区基本法的方式追求“自决独立”，由此带来一系列的本地管治危机和央港政治冲突。

中期危机是一个经验性观察结论，显示了具体宪制的妥协性带来的制度疲劳病理和制度摩擦张力，其在一国两制与香港特别行政区基本法实施中主要表现为以下方面。

第一，行政主导出现制度性失能。立法会“拉布”、司法复核及不断加码的社会运动极大限制了特区政府依据香港特别行政区基本法的主导功能与施政作为，造成香港日益恶化的管治危机。这种危机不能援引简单的三权分立式制衡原理予以解读，而应识别为香港管治的共识破裂和极端“病理”。

第二，司法过度地方化带来国家利益漏洞。香港独立的司法权与终审权尽管是香港繁荣稳定的保障性因素及香港的核心价值观，但普通法传统、人权法理学以及香港法律界的“不忠诚反对派”取向，造成香港司法裁判过分偏重权利保护与本地利益而未能兼顾国家利益，未能成为香港特别行政区基本法整体秩序的守护者。

第三，香港反对派及其社会运动出现激进化、民粹化和暴力化倾向，直接威胁香港特别行政区基本法秩序安全。香港“社运”是香港民主社会的活力所在，也是香港特别行政区基本法保障的政治自由，在既往的“民主回归论”大致共识下尚能被约束于合法范围之内，但是2014年的占中事件冲破了“不违法”底线，2016年的旺角暴乱越过了“非暴力”边界，重新定义了香港“社运”的强度标准与纲领硬核，出现了“社运”的代际更替以及香港特别行政区基本法权威的迅速递减。

第四，兼容港独的“泛本土派”的兴起。“占中”事件培育了包括此次辱国议员在内的“青年本土派”，但后者又反向批判占中事件而走上了“后占中”的港独道路。在当前香港的政治光谱中，传统的“泛民—建制”二分法已经过时，“青年本土派”成为政治版图第三极。林林总总的本土组织虽然有各色纲领，但“本土自决”成为其共同底色，港独成为其或直接追求或隐约包含的奋斗目标。

第五，“2047议题”与“未来主义制宪运动”的勃兴。港独话语和政治行为已经不是香港的政治禁忌，而成了政治时髦。香港特别行政区基本法的50年实验期在“青年本土派”那里成为港独的时间窗口和“全民制宪”的历史时刻。在此预期之下，“青年本土派”已经不热衷于传统泛民的“双普选”议题或者重启政改诉求，不再敬畏和依从香港特别行政区基本法秩序，而是旗帜鲜明地突破香港特别行政区基本法并以一种“未来主义”姿态展开“制宪建国”的话语体系和组织网络准备。

正是在香港特别行政区基本法出现如此严重的中期危机时刻，中央以合法、合理、严正、及时的方式主动释法，给香港法院提供香港特别行政区基本法原意的正确指引，也明确释放政治信号给香港立法会、特区政府及香港社会，使后者的反港独意识与行为获得权威性支持。

(三)释法止争：给香港司法一个推动力

实际上，港独不可能是香港社会的主流民意，也不可能是普遍的精英共识，*比如传统泛民与港独就存在政治距离，在港独危及香港民主前途时会理性切割，2016年底的“彭定康访港”事件即为一例。参见田飞龙：《精英共识助港重回秩序正轨》，香港《大公报》2016年12月3日。而是某些国际势力长期干预、香港反对派内部裂变及“青年运动”争夺话语权等诸种要素共同作用的结果。

在中期危机的总体背景下，此次宣誓争议已很难依赖香港本地管治力量加以合理解决。立法会因此风波而陷入瘫痪和分裂，特区政府入禀法院但未能获得积极的胜诉预期；香港司法机关谨慎有余而决断力不足，缺乏合理的国家观及对港独的正确认识，难以做出合乎一国两制与香港特别行政区基本法整体利益的判决。香港法律界期待中央不要主动释法而等待香港法院判决，固然有法治信仰的合理成分，但对于港独威胁及司法误判的政治风险未能保持敏感和理解，对港独的后续危害更是缺乏整体把握与评估。至于有些香港法律人士提出的释法“破坏法治论”，属于一种非常保守和陈旧的普通法司法观，是对香港宪制基础及香港特别行政区基本法整体秩序的误解和扭曲。人大释法权内在于香港特别行政区基本法秩序，不仅是香港整体法律体系的有机组成部分，而且是香港特别行政区基本法的保障性机制。香港特别行政区基本法第158条确立了人大释法和香港本地释法的二元模式，人大释法可基于但不限于香港终审法院的提请。从香港回归以来的香港特别行政区基本法实践看，人大主动释法、特首提请释法与终审法院提请释法的三轨制模式已经成为宪法惯例并为香港社会接受，在法理上充分正当，在宪制效果上可适度制约终审法院的司法怠惰和专权，优于香港反对派所理解和推崇的一轨制释法模式。

总之，宣誓争议导致香港陷入宪制性危机，香港本地管治力量很难充分识别和应对此次危机背后的港独威胁和香港特别行政区基本法“中期危机”的总体挑战，客观上需要中央以适当方式履行保护性的宪制责任。中央的介入是严格按照香港特别行政区基本法授权及合法程序展开的，是对香港法治的补强和支持，是对特区管治机构依法治港的监督和激励。香港不能长期陷入香港特别行政区基本法的“中期危机”，否则一国两制与香港特别行政区基本法就没有明天，香港的繁荣稳定和民主发展也没有未来。当然，释法不能取代香港日常法治，香港管治如何克服目前的困难尚需要香港司法在法理学范式、裁判规范与司法责任伦理上的更新与担当。人大释法或可成为香港新法治的“接生妙手”。

四、人大释法与香港新法治

以2014年“占中运动”为分水岭，香港政治生态急剧分化，其中最为引人瞩目的就是“青年本土派”的崛起，其对一国两制与香港特别行政区基本法的繁荣稳定许诺及父辈们“民主回归论”的政治抱负日益抱持一种质疑和批判立场。*香港青年的国家观与国家认同薄弱的原因。参见刑立军、徐海波：《香港青年的国家认同和构建途径思考》，《宁夏社会科学》2014年第4期；田飞龙：《香港青年的国民意识危机及其化解》，香港《大公报》2015年6月8日。反港独，尤其是遏制“青年本土派”的分离运动，成为当下香港管治的重中之重。

释法之前的“选举确认书”已有确认和过滤参选者政治资格的用意，*关于选举确认书的法理分析，参见田飞龙：《确认书的“防卫型民主”基础与共识困境》，香港《大公报》2016年8月16日。但因其执行错乱和裁量不公而未竟其功，更是惹来数宗选举呈请诉讼。由于法治在香港管治中的特殊地位，香港司法权过分突出以致于呈现“司法至上”趋势，但这种司法权的地方性性格与反港独的国家利益需求之间却出现了严重的错位和张力。人大释法还原了中央治港的法治角色，有可能催生一种香港新法治形态，作为香港新宪制秩序的具体形式。

(一)什么样的香港司法独立

香港法律界反对本次人大释法主要基于如下理由：第一，香港特别行政区基本法授予香港司法独立与终审权，已授出的权力不宜重新行使，否则造成权力冲突；其二，香港司法与法治充分完备和现代化，优越于内地机构的法理学和法治水平；第三，议员宣誓属于香港自治范围，不需要中央介入。该立场在被当地民众认同为法治社会的香港有着很大的解释力和影响力。

反对人大释法者对香港司法独立的理解有着绝对化、完全自治化的倾向，且误解了香港法治真实的宪制基础。香港法治的特殊性在于以下几个方面。第一，以殖民地司法体系与普通法传统为基础，长期自我识别为西方法治的一部分，其裁判标准与判例援引皆以普通法体系为准，造成其对香港特别行政区基本法与中国宪法的识别、解释与遵从不能符合立法原意。第二，香港法律体系长期确立了香港特别行政区基本法的“小宪法”地位，但主要侧重其中的基本权利条款而相对忽视中央管治权条款，造成一种“无国家”的基本法法理学。第三，《香港人权法案条例》的“代位宪法”功能，其中的“凌驾性条款”虽被临时立法会废除，但其体系与地位仍然有着不可忽视的影响。第四，香港法律界的“反对派传统”和外籍法官的“去政治化”导致涉及香港特别行政区基本法非自治条款的解释与适用存在严重背离立法原意和法治精神的倾向。

香港法治的普通法性格与地方性处境，在香港社会普遍守法及央港关系相对缓和的条件下并不会造成与国家利益的严重冲突。然而，当港独兴起而香港司法无法有效识别和抑制之时，对香港法治的过分依赖和信仰就是对基本法秩序与国家利益的客观悖离。香港的司法独立必须放置于适当的国家法体系与视角中加以重新理解和定位。

根据香港特别行政区基本法整体秩序与白皮书解读框架，可以给出如下尝试性正解：第一，香港司法独立是香港特别行政区基本法下的授权独立，是相对于特区行政权和立法权的独立，而不是相对于授权主体(中央)的独立，中央拥有对香港司法的法定监督权；第二，香港司法独立与法治的真实宪制基础不是普通法，不是《香港人权法案条例》，也不是《中英联合声明》，而是中国宪法和香港特别行政区基本法，二者构成香港法治的共同宪制基础；第三，香港特别行政区基本法第158条确立了人大释法和香港法院释法的二元化模式以及提请程序，但授权释法并不导致人大丧失主动释法权，人大释法具有香港特别行政区基本法上的充分法律依据；第四，根据香港回归以来的释法实践，人大释法逐步形成了主动释法、特首提请释法和终审法院提请释法的三轨制模式，其中主动释法和终审法院提请释法属于法定释法机制，特首提请释法属于宪法惯例，通过1999年居港权案确立；第五，人大释法是香港特别行政区基本法实施机制的内在组成部分，是香港法律体系的有机构成，是对香港司法的监督与指导机制；第六，人大释法通常限于非自治条款和澄清一般性法律内涵，是有选择、有节制的抽象解释，不可能“每案必释”，也不深入香港管治细节，从而构成一种对特区管治机构依法治理的宪制性支撑。

人大有节制的常态化释法，是香港法治转型升级的关键动力和因素，与香港的普通法传统之间形成结构性对话与整合效果，客观上有助于香港自治法律体系的最终形成以及以香港特别行政区基本法为中心的共识型法理学的建构。*这种共识型法理学雏形见诸于白皮书，其法理要点之分析参见田飞龙：《香港政改观察：从民主与法治的视角》，香港商务印书馆2015年版，第146-148页。

(二)司法至上与香港法治变迁

香港管治体系由香港特别行政区基本法确立，但香港回归二十年来已发生重要变迁，构成人大常态化释法及香港法治变迁的背景性因素。

香港特别行政区管治变迁最主要的表现是体制模式出现“司法至上”特征，可能变相出现“完全自治”和放任港独分离之嫌。香港特别行政区基本法制定之初即存在香港管治体制模式之争：到底是行政主导还是三权分立？这种模式争议主要不是理论性的，而是政治性的。严格按照香港特别行政区基本法立法原意和权力安排，香港宪制的行政主导模式是显著的，但由于议会恶意“拉布”、司法严格复核、“社运”加码施压、公务员系统封闭自行以及特首与建制派管治联盟松散等因素，形成了制度性的主导不能。而且，由于香港特别行政区基本法内置了“双普选”目标而造成行政立法关系日益平权化的宪制演变趋势，客观上也导致行政主导日趋弱化。从实际管治权威对比来看，反对派用于支持“三权分立”的理由恰恰也可以否证“三权分立”而支持一种“司法至上”的宪制模式。从此次宣誓争议来看，立法会自治、特区政府管治并不能解决争议，所有管治机构和社会民意大体接受最终由司法裁决，显示出“司法至上”的宪制特征。而一旦“司法至上”，反对派谋求的“完全自治”或“准港独”在香港特别行政区基本法体制内就已接近完成，这也是中央主动释法而反对派竭力反对的真正要害。

事实上，香港司法与中央管治权之间的关系一直颇为微妙，这也是香港法治游离于国家法秩序的关键性机制。1999年居港权案中，香港终审法院曾经试图挑战全国人大的主权权威。在2014年以来的“占中”判决和“旺角”判决中，香港司法普遍表现出普通法的无国家观和人权法理学的权利本位取向，纷纷以同情理解之政治立场而做出轻判，纵容“社运”人士转向更加激进的对抗形式，更加撕裂社会，损害法治。这些长期累积的不良司法表现导致了中央对香港司法的不信任，担忧其不能担负维护香港特别行政区基本法秩序及反对港独的宪制性责任。这一调控香港宪制结构失衡、矫正香港法治本地化偏颇的宪制责任，最终只能由中央承担。

这种居上、居中调控香港宪制权力结构的人大释法权以及香港特别行政区基本法规定的其他中央管治权，在法理属性上类似于法国思想家贡斯当设计法国式君主立宪制时提出的高于三权的“中立性权力”。处于共和革命激流中的法国未能采纳贡斯当的精妙设计，但贡斯当的宪制思想却通过施米特和凯尔森而深远影响到欧洲成文宪法条件下宪法法院违宪审查权的模式构造。*关于贡斯当“中立性权力”的思想史考辨，参见田飞龙：《新君主制与中立性权力》，《天府新论》2014年第1期。由于香港特别行政区基本法上存在大量的非自治条款及中央管治事项，这些条文之解释不适宜由香港地方法院承担，而香港司法在解释香港特别行政区基本法上的偏差也需要权威性机构的监督和矫正。故此，本次人大主动释法开创了一种香港特别行政区基本法体制模式更新演变的可能性，即中央释法权作为欧陆式违宪审查权因素常态化植入香港管治体系内部，既保障香港特别行政区基本法解释与适用的正确性，又调整平衡了香港本地管治体系内部日益失衡的“司法至上”趋势，是大陆法传统与普通法传统在一个主权体系内的精妙的宪制性平衡机制。

(三)新法治与香港机遇

香港的繁荣稳定曾经依赖于香港法治，但香港法治是否能够长期保障香港的繁荣稳定呢？世易时移，变法宜也。

香港的普通法法治自成系统，也正因如此而较难适应国家形象和国家法结构的时代变迁。香港法治适应着香港的旧有国际身份和孤立性的自治体系，而难以在法理学观念与司法心智上对国家开放并自觉地自我更新。无法理解国家及其成长原理，是香港法治与香港社会共同的精神性危机。曾经的背靠西方而坐收中国改革红利的时代已经终结，香港新法治必须具有适当的国家法属性、视角和内涵，才可能继续保障香港的繁荣稳定。对香港法治的尊重甚至信仰不能演变为一场受制于其地方保守性和价值虚妄性的政治灾难，对香港司法的等待也不能成为一场“等待戈多”式的意象。实际上，从释法以来的民意反响和社会评价来看，“破坏法治论”的市场在不断缩小，反港独共识及香港法治的国家法转向意识在不断扩大，这充分体现了香港社会作为商业文明城市的理性性格。

当然，对于这种包容人大释法权的香港新法治的法理论证与制度性完善，仍然有大量的学术性和实践性工作需要开展。本次人大释法以反港独议题切入，具有充分的民意基础，但其具体效果如何，还要看观察和评估香港司法相应的消化与更新。人大释法亦不可能日常性深入香港管治细节，一国两制与香港特别行政区基本法确立的高度自治权必须得到尊重，但释法不可能毫不自信，不敢作为，而是应当根据香港特别行政区基本法实施和香港新法治转型需要有选择、有节制地常态化。人大释法合法而理性地常态化也反映了内地法理学与法治水平的较快发展，比照本次释法的智慧与技巧就可理解这一点。唯有新法治，才有新香港，才有不断符合香港管治及社会繁荣稳定需要的一国两制之动态解。这些变化内化于一国两制和香港特别行政区基本法的治理逻辑之中，印证了这一宪制模式的实验属性和动态平衡特征。

五、互动整合：高等法院判决的承认法理

本次人大释法做出后，香港特别行政区高等法院(以下简称：高院)原讼庭于2016年11月15日颁布梁游案判决，宣告二人之立法会就职宣誓无效且立法会主席无权安排重新宣誓，从而导致了二人丧失立法会议员资格。高院上诉庭于2016年11月30日驳回上诉，维持原判，但最终如何定案可能还需要终审法院在司法上一锤定音。高院此次判决坚持香港司法独立与法治精神，周全各方，挽回了香港法治声誉，体现了香港司法在反港独及维护香港特别行政区基本法秩序上的责任担当。

高院原讼庭公布判决后，香港各界反应基本正面。人大释法在指导和监督香港司法澄清立法原意和承担反港独宪制责任方面的制度性功能不容否定。这里即以高院原讼庭判决为例说明香港司法对人大释法的接受方式与承认法理，后续判决对此多有肯定和延续，不再赘述。

(一)香港司法承认释法权威

本次人大释法做出后，中央和建制阵营的一个隐而不发的担忧是：香港法院是否会严格遵从此次释法？如果不遵从怎么办？这涉及香港司法对人大释法权威的承认问题。这种承认极其关键，也是人大释法适度常态化以及与香港司法良性互动的基础。从高院判决来看，香港司法的承认法理已十分清晰。高院在《判词摘要》第7段载明：“于2016年11月7日，全国人民代表大会常务委员会行使《基本法》第一百五十八条赋予的权力，正式颁布对《基本法》第一百零四条含义的解释(‘该解释’)。该解释对香港所有的法庭均具有约束力，而法庭应落实该解释。”

这一对“该解释”的解释具有如下关键性的法律含义：其一，梁游案判决明确提及了人大释法的事实，表明人大释法构成法官裁判的裁量性因素；其二，全国人大常委会主动释法以香港特别行政区基本法第158条为合法依据，是合法的权力行使；其三，判词正式承认“该解释”，表明这是对香港特别行政区基本法第104条的合乎香港特别行政区基本法原意的“解释”，间接回答了《判词摘要》第22段关于人大释法是解释还是修改的争议；其四，人大释法拘束香港所有法院，包括高院和终审法院，这就对上诉审中的终审法院也构成了一种法理限定；其五，法院有落实人大释法的法定义务。

法官同时援引2001年的入境案件判决作为判例法依据证实对人大释法权威的承认。尽管法官为了彰显香港司法独立而有意不展开人大释法的具体内容，坚持从香港本地法例的解释中给出与人大释法几乎等同的解释方案，但本段对人大释法的法理承认已经构成了对人大释法的接受和落实。人大释法与香港司法似乎是“英雄所见略同”，这是香港特别行政区基本法秩序的幸事。而香港司法将作为“事实”的人大释法“承认”为作为“法律”的人大释法，则是香港司法正确理解香港特别行政区基本法及自身权力属性的体现。

《判词摘要》第11段给出了法官依据香港特别行政区基本法之“一国”原则判断梁游宣誓无效的具体理由。法官认为梁游二人通过拒绝或忽略宣誓而表明：其一，港独理念的客观性和显著性；其二，不承认一国两制原则；其三，不承认“一国”的重要性。法官同时确认一国两制原则是香港特别行政区及香港特别行政区基本法的基石。对一国两制尤其是“一国”重要性的凸显，也与人大释法基于“一国”并维护“一国”的宪制性定位相合拍。

(二)判决之法理瑕疵需重视

尽管本次高院判决基本体现了人大释法的原则与精神，但在法理上仍有一定的瑕疵甚至错误。

第一，香港司法在对待人大释法上存在概括承认和具体适用的分离。人大释法在梁游案聆讯后(2016年11月3日)、判决前(2016年11月15日)做出，澄清了香港特别行政区基本法第104条关于依法宣誓的立法原意并给出了无效宣誓的界定和后果，已构成完备的法律解释方案，在法理上可以拘束未决案件。不过，高院法官尽管提及和承认人大释法，却并未直接援引人大释法具体内容，而是根据普通法方法对香港本地法例做出独立解释，这显示出人大释法与香港司法对其遵从与适用的具体承认和互动适用关系仍未稳健通畅地建立起来。

第二，香港司法在解释不干预原则以及确定法院管辖权上存在“司法至上”取向，可能打破香港特别行政区基本法确立的行政主导体制。高院判决在回应被告提出的不干预原则时指出，该原则来源于英国宪法上的“三权分立”原则，同时英国也存在“国会至上”原则。判决另有指出，监誓人对宣誓效力仅有程序性的附带判断权，法院有最终决定权。法官判词存在如下法理瑕疵：其一，政治理论上的混淆，即对英国宪法同时做出“三权分立”与“国会至上”的定性，不符合政体理论的常识，而且存在刻意回避香港特别行政区基本法之行政主导体制的嫌疑，是对香港特别行政区基本法宪制的一种误读；其二，在立法会自治及立法与司法边界问题上自我授权，确实存在司法越权的法理意图。香港司法机关有意塑造其“司法至上”的实质宪制地位，导致香港司法权在中央不积极行使香港特别行政区基本法权力的条件下面临失控，人大释法就更有必要适度常态化以提供一种宪制性的制衡机制，以自治权外的第四种权力来制衡自治权内部司法权的一权独大。世界宪制史一再表明，没有制衡的权力必然腐败，分权的精髓在于精妙的制衡。香港司法权的权威成长及其严格的普通法与地方性司法性格，客观上需要人大释法权加以宪制性制衡，才能维持一国两制的内在平衡及兼顾国家利益。

第三，在梁游二人到底是离任还是未就任的法律定性上存在模糊不清甚至错误。从《判词摘要》的整体逻辑来看，对香港特别行政区《宣誓及声明条例》第19条、第21条的解释非常符合法律逻辑，也显示了法官的功底，而且行文中多次正确区分了离任和未就任，但在《判词摘要》的最后一段却出现了“离任”的定性。这是一种显著的法律错误。因为离任以就任为前提，梁游二人2016年10月12日的宣誓被监誓人裁定为无效；同年10月19日的重新宣誓因流会而未完成，其后不久，11月15日法官判决宣誓无效。从整个法律过程来看，梁游二人从未完成宣誓程序，也就从未就任。因香港特别行政区基本法、人大释法和香港特别行政区《宣誓及声明条例》均认定就职宣誓为议员就任的法定程序和条件，故梁游二人应符合所谓的“未就任”的法律状态，而不是判词最终所指的“离任”。这一定性错误还将直接影响立法会对梁游二人预支议员经费行为及前期有关政治行为的追诉，涉及重要公共利益。这一错误只能留待终审法院加以纠正了。

(三)终审期待与香港法治新常态

在目前的政治对立态势下，高院判决不可能终结本次争议，因而未来终审法院的司法性“一锤定音”就显得非常关键。不过，高院原讼庭判决毕竟代表了香港司法对人大释法的“初次消化”，虽然在权威承认和判决结果预期上符合人大释法指向，却并未直接援引人大释法。当然，这也可能是高院原讼庭法官面对“人大释法”这一棘手难题而有意回避，只采取具有“司法政治正确”的概括性承认，而将具体如何解释与适用“人大释法”的责任推给高院上诉庭甚至终审法院。高院上诉庭对人大释法采取更加积极的承认立场和解释适用取向，进一步巩固了高院原讼庭的承认法理。梁游二人最终对上诉判决提出再上诉申请，准备诉至终审法院，但遭到高院驳回，可能诉诸后续的独立上诉。这或许也是香港司法的一种理性机巧。

终审法院因此获得一个良好的重新阐释香港特别行政区基本法法理的机会。梁游上诉不大可能推翻现有判决结果，但会穷尽救济程序以彰显其抗争意志。而终审法院适宜抓住这一宪制性判决机会，对人大释法的具体内容作出积极回应，弥补高院判决中概括承认、“高高挂起”的司法局限性。终审法院适宜判定：其一，高院对有关宣誓条款的解释符合香港特别行政区基本法原意及此次人大释法内容；其二，香港司法权对立法权的监督制衡来自香港特别行政区基本法授权和人大释法的指引，而非根据英国普通法原则确立；其三，梁游二人宣誓无效属于自始无效，绝对无效，是香港特别行政区《宣誓及声明条例》第21条载明的“未就任”，而不是“离任”；其四，围绕梁游二人的其他相关选举或宣誓或民事诉讼应以自始未就任的法律状态为前提。

梁游之议员资格在法律上不大可能恢复，待审的刘小丽等港独议员案件也将受到梁游案既有判决影响。经由人大释法而渐趋明朗化的香港选举秩序与宣誓秩序，以及由此带来的人大释法成为香港法治的常态性因素并与香港司法良性互动，是全面准确理解与实施香港特别行政区基本法的重要进步。危机中有机遇，本次人大主动释法及香港司法相对积极的回应是很好的例证。期望终审法院接力作为，为香港法治开创新局。

六、香港宣誓释法与中国违宪审查制度的突破

香港特别行政区基本法是一国两制治国方略与制度实验的第一部正式法律，*这一定位之解析参见陈端洪：《一国两制的智慧》，《中国法律评论》2015年第3期；田飞龙：《香港基本法的国家建构之维》，载陈明、朱汉民主编：《原道》(第27辑)，东方出版社2016年版。是香港宪制秩序的基础，与香港奉行的普通法共同构成香港法治的权威来源。然而在香港经历“占中运动”之后，法治根基动摇，违法与暴力行为不再成为绝对禁忌，甚至出现了2016年立法会就职宣誓中青年候任议员公开侮辱国家民族、宣扬港独的现象。此次人大释法属于主动、提前释法，打破了中央治港既往的“后发”惯例，而自觉主动地承担对香港特别行政区基本法的宪制性维护责任。

香港反对派和法律界对人大主动释法持负面评价，认为破坏香港法治，但人大释法完全依据香港特别行政区基本法第158条规定进行，且有关解释充分体现了立法原意和法理正当性，最终为香港社会所接受。进一步地，“释法常态化”成为香港法律界和社会普遍讨论的议题。主动性、常态性的释法不意味着深入香港管治细节，而是对具有宪制重要性的条款及事项采取更为积极主动的解释实践，从而体现中央逐步由“协商治港”向“依法治港”的转变。这一转变的宪制意义在于，原来主要由香港终审法院承担的香港特别行政区基本法上的违宪审查权将部分地由全国人大常委会行使，且人大释法权具有高于香港法院解释权的宪制性地位和效力。这相当于在香港高度自治的三种权力之上引入了一种逐步具有日常化、程序化和制度监督性的第四种权力，这种权力在本质上属于违宪审查权，其重点不在于裁判香港具体案件，而在于调控香港三权关系及确保香港特别行政区基本法实施符合我国宪法与国家利益。人大释法权的适度常态化，是人大自觉主动承担香港特别行政区基本法上违宪审查职能的体现，可以有效遏制港独蔓延及特区管治机构偏离香港特别行政区基本法秩序，推动香港新法治的生成和一国两制的中期升级。

违宪审查权是有权机关根据宪法授权进行的解释宪法和监督宪法实施的特定权力。这种权力具有司法权的属性，但又不等同于普通司法权，而是一种与常规的立法权、行政权、司法权有别的第四种权力。宪法实施离不开符合具体宪制秩序与权力体制特征的违宪审查制度的建构，否则违宪行为的纠正就很难获得制度保障。以本次香港宣誓事件为例，港独行为显然是违宪违法的，但香港司法基于其普通法传统和人权法理学的立场一再表现出对“社运”人士的轻判取向，变相纵容港独泛滥，损害香港特别行政区基本法秩序及权威，有着司法不作为的违宪特征。人大主动释法就是在纠正香港出现的港独及司法不作为的违宪倾向，带有对香港司法的宪制性监督功能。事实上，根据我国宪法的规定，全国人大常委会还具有宽泛的解释宪法及监督宪法实施的制度功能。对香港基本法的解释与监督只是人大违宪审查权的一小部分。人大依据宪法授权进行的宪法解释与监督，是加强人大制度权威和推动依法治国的重要突破点。2000年我国《立法法》和2015年我国《立法法》都确立了人大的法规违宪审查权以及国家机关和公民提请审查的权利，但审查程序的制度化和透明度不足，未能形成规模化的审查先例及审查法理。宪法学界主流意见长期聚焦于推动制定我国《宪法解释程序法》*关于该法的原理与框架设计，代表性研究参见韩大元：《〈宪法解释程序法〉的意义、思路与框架》，《浙江社会科学》2009年第9期；秦前红：《〈宪法解释程序法〉的制定思路和若干问题探究》，《中国高校社会科学》2015年第3期；马岭：《我国宪法解释的程序设计》，《法学评论》2015年第4期。，是遵循违宪审查法理及中国宪制模式的理性化建议。

从比较宪法的角度看，世界范围内的违宪审查制度模式呈现多样化特征，且与本国政法传统及宪制体制密切相关。作为一种必备的现代治理制度，各国纷纷以自身的体制和思维来设计本国的违宪审查模式，确保宪法权威和政治稳定。就主要制度模式而言，违宪审查分为英美的普通法院模式和欧陆的专门法院模式。美国的普通法院模式以普通法传统和成文宪法形式逻辑作为证立基础，其法理学根基在于《联邦党人文集》第78篇的司法法理学和1803年马伯里案中首席大法官马歇尔的判决意见。*对马伯里案判决意见的法理解读，参见田飞龙：《政治宪法的中国之道》，香港城市大学出版社2017年版，第12-14页。尽管如此，美国宪法文本并未确立正式的违宪审查权，因此美国式的违宪审查一直存在合法性质疑，所谓比克尔的“反多数难题”(非民选的法官判决民选议会的法律违宪无效，具有反民主倾向)及美国宪法学连篇累牍的辩护性理论根源于此。相比之下，欧陆的专门法院模式在成文法传统下更加理性可靠。以奥地利、德国和法国为典型，20世纪欧陆出现了以专门法院承担违宪审查功能的制度创制，从而使法国大革命以来的欧洲民主政治秩序得到稳定，社会权利冲突得到规范化解决，公权力秩序得以被精细调理。欧洲各国成文宪法明确规定了宪法法院的违宪审查权，因此不存在美国式的正当性争议，同时这种权力与普通司法权适当区分和隔离而成为第四种权力，也使得欧陆的分权制衡体系更加层次分明和逻辑清晰。综观各国宪法，欧陆模式的模仿者数量大大超过美国模式。欧陆模式不依赖于普通法传统而依赖于政体的复合设计(顶层设计)，是欧洲公法思想史和启蒙理性主义长期反思建构的制度性成果。香港宣誓释法恰恰体现了秉承大陆法传统的中央对秉承普通法传统的香港之违宪审查权的主动规训、塑造与监督，是两种制度所根植的不同法律文化传统与违宪审查思想模式的互动整合现象。

在欧洲公法思想史上，违宪审查权的理论基础不是普通法，不是柯克式的司法独立与司法审查的英国式法理，而是法国法传统中的“中立性权力”。欧洲从君主专制向民主共和的历史变迁采取了不同于英美革命的路线，倾向于以大革命和立宪主义的方式确立新的政制模式。孟德斯鸠在《论法的精神》中提出的分权制衡成为被普遍参照的立宪法理，但孟德斯鸠的理论主要是一种功能性分权的原理说明而不可能照搬实践，具体的宪制构造仍然需要结合各国传统秩序和实践理性。法国著名政治思想家贡斯当在19世纪初面对法国大革命带来的秩序动荡，提出以“中立性权力”学说来构造法国式君主立宪制的顶层结构：新君主光荣中立，超然于常规的、功能性的三权之上，负责监察三权的宪法边界、裁判越权纠纷及维护公民基本权利；依据宪法确立的立法、行政、司法三权各负其责，开展常规治理。这就形成了欧洲宪制中的“四权宪法”，违宪审查权被作为有别于三权的最重要的一种权力，这也解决了旧式专制君主转变为新式立宪君主后的宪制地位与功能问题。法国式的“中立性君主”不是仅仅承担象征性功能，而是被赋予最重要的违宪审查权。当然，贡斯当方案在法国大革命与王朝复辟的历史反复中并未被妥当采纳，直到1958年戴高乐的第五共和国才建立了具有制度实效性的宪法委员会承担此种特别职能。*对法国第五共和宪法的背景与体系研究，参见李晓兵：《法国第五共和宪法与宪法委员会》，知识产权出版社2008年版。不过，贡斯当的理论创造激发了德国国家法学在违宪审查模式上的接力思考，施米特在《宪法的守护者》中建构的“护宪者总统”正是对贡斯当“中立性君主”的制度模仿与改造，而欧洲违宪审查奠基者凯尔森的“宪法法院”模式也是对贡斯当方案的“独立机构化”。*对贡斯当影响史及欧陆违宪审查观念史的简要勾勒，参见田飞龙：《政治宪法的中国之道》，香港城市大学出版社2017年版，第16-27页。欧陆模式带来的启发如下：其一，违宪审查权是宪法实施与宪法权威化的必要制度支架，需要审慎设计和运行；其二，违宪审查权不是普通司法权，不必参照美国模式由普通法院承担，而可以根据自身宪制体制结构予以激活和设计，有机植入；其三，违宪审查权是专责宪法解释与监督的国家治理第四种权力，需要成文法的明确依据和名副其实的制度权威作为合法性基础。

中国违宪审查模式在继承大陆法传统的同时，也有着自身宪制的特性，需要审慎设计。从实证法解释的角度看，我国宪法建立的是全国人大常委会的宪法解释与监督权，是一种兼容于立法权的立法审查模式，但在工作原理上又必然带有一定的司法性质，比如本次人大释法就具有抽象司法解释的因素。从这种权力配置的制度化现状来看，主要依托我国《立法法》和港澳基本法展开，前者建立了法规违宪审查程序和法规审查备案机制，后者因应港澳一国两制与港澳基本法实践需求而开展了有限但重要的法律解释。然而，现有制度模式存在制度化、程序化不足及法理权威不系统的缺陷：其一，我国《立法法》上的法规违宪审查程序缺乏一部专门法律加之具体化，专责机构位阶太低，权威不足，审查程序缺乏与公民及社会的确定性制度对接和回应；其二，现有审查范围不包括法律和党内法规，不能适应中共党的十八届四中全会以来依宪治国的制度理性需求；其三，港澳基本法领域的人大释法过于节制，未能通过适当的制度化和程序化而成为特区治理的具体化权威，也未能通过释法实践规训和改造特区奉行的本地主义法理学。我国《立法法》上的法规违宪审查制度的缺陷正通过制定《宪法解释程序法》的学界建议和人大内部的改革设计而积累共识，有望逐步解决。香港特别行政区基本法领域的制度缺陷也正通过2014年中央治港白皮书、“8·31决定”及本次人大释法而发生一种港澳基本法法理学的重构，将中央管治权中的释法权以欧陆式第四种权力的方式合法植入自治性宪制体系内部。这些都是激活和推动依宪治国制度资源及厉行法治主义的重要进步。

但即便我国《立法法》上的法规违宪审查制度和香港特别行政区基本法上的人大释法制度已充分完备，中国式违宪审查制度体系仍未封顶，仍有着巨大的制度建构空间。这是因为中国宪法不同于西方(包括欧陆)式的成文宪法，其所建立的是“党的领导、人民当家做主和依法治国”辩证统一的民主共和国法权，而不是西方式本源于“三权分立”规范原理的资产阶级法权秩序。违宪审查权在中国要根据自身的根本法而建立且旨在保护这些根本法。根本法思维是成文宪法的内核，意味着宪法条款并非等量齐观，而是区分为与政治存在类型和方式相关的绝对宪法及只具有一般性法律程序意义的相对宪法。中国宪法上的根本法是社会主义性质的，根据国内政治宪法学者陈端洪教授的概括，包括“五大根本法”：中国共产党领导中国人民；社会主义；民主集中制；现代化建设；基本权利。其中，党的领导在宪法实施中的政治功能及其形成的制度惯例不容忽视，包括但不限于：政治决断；修宪提议；干部任免；宪法解释与违宪审查。*关于党的领导的具体宪法功能，参见田飞龙：《宪法功能：科学领导的宪法面向》，《新产经》2012年第9期。最后一项功能的实例包括中国共产党党代会对劳动教养制度、计划生育制度的审查性废止或改革。因此，中国违宪审查的体系化思考就不可能不将执政党的领导纳入其中。更关键的是，中共党的十八届四中全会已将党内法规纳入社会主义法治体系范畴，而这类法规的违宪审查是常规国家权力所力不能及的。2013年的《党内法规与规范性文件备案规定》提供了建构覆盖党规与国法的统一的违宪、违法审查机制的法理空间和制度需求。就像人大释法权以“中立性权力”法理而构成香港自治三权的高位违宪审查权一样，党在宪法法律范围内通过合宪的制度建构承担具有“中立性权力”意义的违宪审查功能，是中国违宪审查体系建构无法回避的制度性议题。如此，执政党支持人大开展法规违宪审查以及通过与人大的制度权威及程序进行合宪互动而共同承担法律、党内法规的违宪审查，就成为中国违宪审查模式之法理创新与制度突破的关键性思路，也是国家治理现代化在顶层设计上的理性选择。

总之，一国两制是中国国家建构与国家治理的重要宪制创新，香港特别行政区基本法是其最完整与最典型的法律载体。一国两制的成败，取决于香港治理的具体成效。2016年发生的第五次人大释法围绕香港特别行政区基本法第104条的宣誓条款展开，是全国人大常委会积极履行我国宪法与香港特别行政区基本法上的职责以及监督指引香港司法承担宪制性责任的自觉而理性的管治行为，是香港法治体系的有机组成部分。香港特别行政区反对派的“破坏法治论”无论从法理还是结论上看均不成立，但其背后长期根植的普通法式的香港特别行政区基本法法理学值得重视，也印证了中央治港过程中建构系统化官方香港特别行政区基本法法理学的不足。本次人大释法是一个重要的法治事件，是人大释法权与香港司法权的良性互动。香港回归二十年来，一国两制与香港特别行政区基本法实施总体上较为成功，保障了香港繁荣稳定及良好秩序，但也呈现出系列化的“基本法中期危机”，甚至出现了侮辱性宣誓和港独激进运动。这也提醒人们作为一项长期事业的一国两制制度实验仍然任重而道远。香港法治是中国整体法治的一部分，一国两制的典范意义正从经济层面向治理层面转型，香港作为“政治特区”或“治理特区”的宪制意义正在凸显。应当以广阔的比较宪制视野和国家建构视野来看待本次人大释法并有效解读及扩展其法理与政治意义。经由人大释法的推动，一种面向国家的香港基本法的重新理解与重新建构的制度进程已然开启，因应“基本法中期危机”的香港新法治与新宪制秩序的生机与活力渐次释放。

(责任编辑：姚 魏)

田飞龙，北京航空航天大学法学院副教授，北京航空航天大学法学院一国两制法律研究中心执行主任，法学博士。

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