我国应坚持刑事立法犯罪化

余晓芳

中南财经政法大学，湖北 武汉 430073



我国应坚持刑事立法犯罪化

余晓芳

中南财经政法大学，湖北 武汉 430073

从97年新刑法到《刑法修正案(九)》来看，我国刑事立法正坚定不移地走犯罪化道路。本文认为，我国刑法不具备非犯罪化运动的条件，而继续走犯罪化道路具有现实依据。

刑事立法；犯罪圈；犯罪化

犯罪化是指基于社会发展和行为模式的变化，将从前不认为是犯罪的某种或者某类行为规定为刑法上的犯罪行为，使其成为刑事制裁的对象。

一、我国刑法不具备非犯罪化运动的条件

有观点认为作为当代社会主流的自由主义与刑法人文关怀的思想为现代社会非犯罪化运动提供了哲学依据，我国也应紧跟国际社会的步伐。对此，笔者认为我们在主动与国际社会接轨的同时也应正确认识西方国家的非犯罪化现象，在理性分析我国社会现实的基础上科学地借鉴国外非犯罪化的实践经验，而不可盲目照搬。

首先，在犯罪概念上我国与西方国家有着显著差别。在我国犯罪是指“具有严重的社会危害性、根据刑法的规定应当受刑罚处罚的行为。”也就是说，只有当行为的社会危害性达到一定严重程度时才会被认定为是犯罪，而一般的违法行为则由民法、行政法等来调整。但是，西方国家在划定犯罪时则不以情节严重为一般要件，而是在一种更为广泛地意义上使用犯罪概念。这导致一些轻微的违法行为也被纳入了犯罪的范围，其犯罪圈远大于我国。例如德国刑法典中曾规定有决斗、堕胎、通奸等罪名，美国刑法中曾规定有醉酒、卖淫、自杀等罪名。而反观我国现行刑法，并没有此类仅涉及伦理道德等的罪名。所以，我国没有非犯罪化的规范对象。

其次，与西方国家相比我国刑事法律制度还不够完善。西方主流资本主义国家的刑法大都有一个相对较长的实施期，社会各方面的发展变化尤其是经济的变化已趋近缓和，而刑事立法自然也随之进行了调整完善，达到了相对稳定状态。现代社会自由主义与轻刑化思潮的兴起，使得他们开始缩小犯罪圈，将本为刑法调整的一些行为交由社会来自愈。而我国正处于并将长期处于社会主义初级阶段，生产力水平总体上还不够高，整个社会的政治、经济等各项制度还不够完备。在这样一个社会结构转型时期，各种新的社会关系、经济关系层出不穷，我们的立法就必须及时作出反应。我国的刑法起步晚，在建国初期我们移植甚至是照搬了前苏联的刑法理论。虽然六十多年来，经过几代人的呕心沥血，中国刑法学已经形成了自己的特色，但是我们不可否认我们的底子薄、经验不足，理论体系不完善的事实。这也就决定了我国刑法理论仍处于初级阶段，还需要一个长期发展和完善的过程。

可见，与西方国家不同，我国刑法不具备应当非犯罪化的规范对象，同时也不具备西方国家进行非犯罪化运动的基础——高度发达和成熟的刑事立法及制度。

二、我国继续走犯罪化道路具有现实依据

我国正处于社会结构转型时期，各种新的社会关系、经济关系层出不穷，新型危害行为不断增多。由于立法的滞后性，许多严重危害社会的行为无法为刑法所规制，而其它诸如行政法、治安处罚法等法律规范又无法很好地遏制这些行为。于是我们的司法实践中常面临这样一种窘境，为了打击这些严重危害社会而又不在刑法调整范围内的行为，我们的司法人员只有通过扩大解释甚至是类推解释的方式尽可能地将其归入行为方式与其近似的罪名之中。例如在《刑法修正案(八)》出台之前，酒后、吸食毒品后驾驶机动车、无证驾驶、严重超载等危险驾驶行为通常被纳入交通肇事罪的范围内进行处罚；在《刑法修正案(九)》出台以前，强奸男性造成伤害的行为，通常以故意伤害或者寻衅滋事罪论处；组织考试作弊、考试作弊等严重破坏考试秩序的行为通常以故意泄露国家秘密罪、非法获取国家秘密罪等进行规制。虽然说司法机关是以保护法益，维护社会秩序为目的，但由于没有与特定行为相对应的具体的刑法规范的指导，加之各级、各地司法人员专业素质参差不齐，常常会出现相同或类似行为定罪量刑不同等情况。这无疑是对我国罪刑法定原则的一种冲击，与普通民众的一般法感情相背离。因此，现阶段我国应当坚持刑事立法犯罪化，在宽严相济的刑事政策的指导下适当扩大犯罪圈同时相应调整罪刑结构。如著名刑法学家陈兴良教授指出的，“中国不宜提倡非犯罪化，因为中国不存在过度犯罪化。恰恰相反，中国的主要问题是犯罪化。”①当然，我们也不否认，由于刑法理论基础薄弱、立法经验不足等原因，我国在犯罪化道路上难免出现“立法冲动”。但这与我国刑事立法继续走犯罪化道路并不冲突，我们的刑事立法甚至是整个国家的法律体系和制度都在一个发展、完善的阶段，可以说无论是犯罪化还是非犯罪化我们都必然会出现这样那样的问题，这是每一个社会、每一种制度在发展过程中所必然会面对的，这也符合唯物辩证法的发展观——新事物的发展必然经历一个漫长而曲折的过程。

综上，我们认为，现阶段我国刑事立法没有非犯罪化之需要，相反无论是从刑法理论建设出发还是从社会现实进行考量，我们的刑事立法都将对各种社会风险作出积极反应，并有条件的将其纳入犯罪圈。

[ 注 释 ]

①陈兴良.刑法的价值构造[M].北京：中国人民大学出版社，1998：405.

[1]文远主编.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2011.

[2]时延安，王烁.〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉解释与适用[M].北京：人民法院出版社，2015.

[3]周光权.<刑法修正案(九)>草案的若干争议问题[J].法学杂志，2015(5).

D

A

2095-4379-(2017)06-0269-01

余晓芳(1992-)，女，中南财经政法大学，2014级刑法学硕士研究生。