老龄化背景下的老年人监护制度研究——以意定监护制度为视角

邓 初 黎 倩

西南政法大学民商法学院，重庆 401120



老龄化背景下的老年人监护制度研究
——以意定监护制度为视角

邓 初 黎 倩

西南政法大学民商法学院，重庆 401120

随着自主决定权理念的深化，与我国老龄化进程不断加快，如何保护老年人权益、尊重其意思自治已成为了严峻的社会问题。对英、美、德、日意定监护立法的比较研究，以及对我国意定监护立法之评析，为我国意定监护制度的完善提供了方向。

老龄化；意定监护；自主决定权

纵观学术界对老年人监护制度的研究以及立法现状，相比法定监护制度，意定监护制度对老年人的权益至关重要。这背后蕴含着人权理念时代化的发展，以及对民众意思自治的保护的愈发强化。同时，2017年3月15日通过的《民法总则》表明了这一趋势——以14个条款丰富了我国监护制度的内容。

一、意定监护制度的意义

老年意定监护制度是指老年人在其具有完全的意思能力时，依自己的意愿选任监护人，并授予其必要的代理权限，这与法定监护制度相对应将自己的监护事务全部或部分委任与监护人。

据数据统计，截至2015年底，我国65岁及以上人口占总人口的10.5%。由于老年人随着年龄增长，生理机能会逐渐退化，事理辨析能力下降，其护养治疗、身上行为之代理以及财产事务皆需要有人辅助，甚至完全代理，而大量青壮年外出工作，导致现实中大量的空巢和独居老人需要照料，使得完善老年人监护制度成为共识。

通过意定监护制度，老年人在意志清醒时可自由选择个人或组织担任监护人，安排具体监护事宜，奠定将来幸福自在的生活基调。从经济层面来看，老年人可以自由选择相关机构组织担任监护人，不但保障了合法权益，有利于促进居民养老服务消费扩大，也契合了我国老龄化的时代特色。另外，从交易安全来看，监护人代为处理交易行为，防止因行为能力缺失导致交易行为无效或效力待定，以维护社会交易秩序的平衡与稳定。

二、域外意定监护制度的立法及评析

(一)域外关于意定监护的立法

1.英国立法

主要内容为：(一)将人身性质与财产性质事宜区别开来，前者只能由自然人代理，后者可交由信托公司等专门从事投资理财之机构，强调理财的专业性。(二)确立了最大化利益原则和尊重被监护人自主决定权原则——监护人在实施监护行为时，应尊重被监护人真实、合理的意愿，实现利益最大化。(三)监护人之监护权受到限制，尤其是代理人身性质之行为，如对婚姻关系的订立与解除，同意或停止医学治疗，对收养关系表示同意，代为行使政治权利。

2.美国立法

在财产管理领域颁布了《统一代理权法》，要求本人设立代理时应当具有能力，以委托他人代理财产事务。该法详尽地规定了代理人的权利及可代理的财产利益，既可以是委托人及其家人日常生活所需花费，也可以对委托人的全部或部分财产或财产权利进行买卖、抵押或以约定方式进行处理；同时该法也对代理人的权利进行了限制，如代理人不得代表委托人执行遗嘱或更改遗嘱，不得以委托人的名义进行赠予。除此之外，该法也规定了代理人的义务——最大诚信与谨慎义务，要求代理人对每一笔交易都要完整记录，并区分了免费与有偿的代理人负担义务之轻重。

3.日本立法

日本意定监护规定本人可在具备完全意思能力的情况下提前选择监护人，就未来监护事项以书面协议形式订立，然其并未区分人身事务与财产事务，因此本人可根据意愿授权监护人一并处理人身、财产、医疗、教育方面事宜。同时，协议生效要件中包含家庭法院对监督人的选择，只有经过公证后协议才具有合法性。

4.德国立法

德国并未将意定监护的制度从法定监护制度中独立出来，其主要是在法定监护的基础上进行改良，以体现尊重自主决定权的理念，类似的还有法国。《照管法》规定了德国的监护制度，法院对根据被监护人的具体事宜“量身定做”，为其安排监护人、监护事项等，需充分结合被监护人的意愿裁量。

(二)对域外立法的评析

1.理念——自主决定权

自主决定权强调的是被监护人意愿对监护关系的决定性作用，核心为民法之“意思自治”，当事人按照自己的意思设立、变更、解除、终止民事法律关系。从监护产生来看，意定监护协议是成年人在其本人具有完全民事行为能力状态下为将来事宜所做的预先安排，之后即使丧失或部分丧失行为能力，其先前授权之代理的效力并不会因此受损，也不影响意定监护协议的效力；从协议履行过程来看，除被监护人完全不能辨认自己行为外，其仍保留部分的决定权，可以实施与其心智程度相适应的民事法律行为，并由意定监护人协助、保障施行。

2.具体制度评析

英美立法将被监护人的人身事宜与财产事宜分开处理，分别由不同的人或者机构代理。美国在财产代理方面，对具体财产事项列举得极为细致，详细划分了有偿、无偿代理人责任程度，而英国对人身性质方面的规定，尤其是禁止代理人所为事项的列举更是值得借鉴。

日本立法的特色在于公权力对意定监护协议生效的介入，如家庭法院对监督人的指定以及公证程序，公权力的适当介入有利于实现利益平衡。德国模式虽然充分发挥了“具体化、个别化”作用，但对法官本人要求极高，于我国老龄人口数量庞大、法院负担严重的情况下不适宜。

三、我国意定监护制度的立法及不足

(一)关于意定监护制度的立法规定

1.意定监护的类型

学理上将意定监护分为遗嘱监护、约定监护、选任监护和委托监护四种。遗嘱监护仅适用于未成年人，选任监护和约定监护更多地代表了监护人的意愿，而非老年人的意愿，只有委托监护才是完全根据老年人的意思自治设立，因而老年人意定监护适用委托监护。

2.意定监护之机关

一方面，老年人依自己意愿可在更广范围内决定，可选组织机构、无血缘之人担任监护人。另一方面，立法就监护人的范围规定了“依法具有监护资格的人或组织”，列举较为详细。村、居委会和民政部门除了可兜底性担任监护人外，同时也是监护权力机关，其享有指定与同意监护人的权利，在指定监护人产生前或撤销并另选过程中担任临时监护人，以及民政部门享有提起撤销诉讼的权利。

3.撤销及恢复制度

我国立法以“列举+概括”方式规定了三种撤销情形，其内容无一不是监护人严重侵害被监护人权益，意定监护可在此基础上作出更有益于被监护人的规定。至于恢复监护制度，仅限于侵权人与被监护人有父母、子女关系的情形，换言之，这是立法考虑到家庭伦理的复杂性而作的特别安排，体现了立法的人文关怀。

4.监护终止

除明确列举，立法也赋予了法院自由裁量权，即可由法院根据案件实际情况对终止事由进行认定。意定监护协议属于人身方面的“合同”，因而当事人可约定终止事由，此外，就约定之外出现的监护难以继续的情况，法院也可进行认定。

(二)立法之不足

1.监护执行机关的资格规定不明确

我国民事法律多次提及“监护能力”，但该标准比较抽象、不全面，且不能用于审核组织机构担任监护人的情形。一方面，因监护人代理老年人之民事法律行为，对监护人进行资格审核，也是为确保其能良好地履行职责。另一方面，为给老年人、法院等在选择监护人时提供便于操作的标准，既要正面规定担任监护人的必备条件，也要从侧面排除不符合条件的情形。

2.意定监护的内容过于抽象

《民法总则》将监护内容分为三大类，分别为被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益，然这样的表达抽象而笼统，没有突出待监护事宜的重要性。借鉴域外立法，将具体可代理的人身、财产性质事务细化，为老年人订立协议时提供参照标准，也为司法裁量提供方便，保护老年人的自主决定权。

3.监护监督制度的不具体

立法虽规定有监督人，制度规定的不具体，尤其是程序方面的缺失，导致监督人难以有效地履行监督职能。监护制度设计之本意是协助老年人，防止其因行为能力不足而受到第三人的侵害，但可能导致监护人对老年人合理需求的不满足、对真意的不尊重，立法并未解决监护人对老年人较轻程度的侵犯这一问题。实践中监护人的行为虽未达到“严重损害”，往往可能影响老年人生活的舒适度。

四、完善我国未来意定监护之建议

(一)意定监护协议的设立

域外立法一般都采用书面形式确定双方当事人权利义务，这便于监护的运行，也可在纠纷产生时保障被监护人权益。监护的设立一般需要经法院或政府部门的公证。鉴于我国现状，应向民政部门申请登记，经审核后协议即成立。待老年人发生行为能力不足事由后，经民政部门对监护资格审核确定后，监护人即可履行协议。

(二)意定监护执行机关——监护人

1.监护人的资格

监护人为自然人，其应具有完全民事行为能力，身体应达到足以监护的健康状况，并享有完全人身自由；从消极方面来说，应排除特定自然人。首先，故意对被监护人实施某些犯罪并达到情节严重程度的人不得担任，但被监护人的子女要特别对待。参照《继承法》的特别规定，子女在实施虐待、遗弃行为后确有悔改并获得被监护人原谅的可恢复监护资格；其次，不应处于负有较大债务到期未归还的状态；最后，不应为患有不适合进行监护疾病的人、吸毒成瘾者、酗酒者。

若监护人为组织，该组织应符合立法规定，既包括妇联、残联以及依法设立的老年人组织之类的社团法人，也包括公办、民营养老机构，这两类组织是否均能担任监护人要区分对待。前者，成员人数少、专业性弱以及负担的其他职能，难以同时对大量老年人进行监护。后者专门从事对老年人的照料工作，具备相应的专业能力，服务水平高，人员充足，并与医疗服务紧密结合，满足担任监护人的条件。

2.监护人的报酬

监护人代为处理监护事宜，亦是提供劳务的行为，应考虑给付酬劳。具体数额需经双方当事人协商，该费用由老年人本人承担。若事前无约定，则由法院根据被监护人的财产及监护人的尽职情况，并参照当地经济状况决定，但报酬权不适用被监护人的父母、子女等近亲属担任监护人情形。

3.监护人的辞退

我国目前并没有关于监护人辞退的立法规定，但为了保证双方权益，应加以规定，但又不能任凭监护人的个人意愿决定。对于监护人有正当理由或因客观情况不能继续监护的，可允许监护人辞退，如监护人身体健康状况下降无法继续从事监护工作、住所搬迁至其他地方、移居境外。若监护人无正当理由辞退致损，应为其过错行为负相应的赔偿责任。

(三)意定监护的内容

根据需要将由监护人代理之事项分为三类：护养疗治、身上行为之代理和财产管理权。

1.从被监护人的护养疗治方面来看，台湾《病人自主权利法》充分保障病人知情、选择或拒绝医疗的权利，我国目前虽然并未有病人拒绝医疗权的立法规定，但被监护人的知情、选择权却应得到保障。被监护人可以在意定监护协议作相关约定，要求监护人保障其对病因、病情等的知情权和一定程序上对治疗方案、用药等的选择权，甚至可约定特殊情况下不就医。

2.从被监护人身上行为之代理来看，因其处于监护状态中，某些人身性质的民事法律行为需要由被监护人代理，如代为参加诉讼。同时，为限制监护人滥用监护权，监护人所能处理人身性质之行为必须受到一定限制，如对婚姻关系的订立与解除，对收养与解除收养关系的同意，代为行使政治权利。

3.从财产管理方面来看，被监护人可在协议中约定，本人处理超过一定金额之财务需要经过同意，如买卖、租赁等，约定重大财产如房车的具体处分情况，约定由监护人及时行使债权、履行债务。还可约定监护人具有积极管理财产、主动寻找财产增值办法的职责，如选择股票、基金等方式投资，并对投资项目、风险承担方式及具体比例等具体规定。

(四)意定监护监督制度

借鉴域外立法，我国可设立双重监督制度。一方面，可要求意定监护协议中对意定监督人的选任作为协议成立要件，这是老年人意思自由的体现，但应排除监护监督人与监护人之间具有利害关系情形；另一方面，由民政部门行使监护监督人的权利，对监护人行使监护事务进行跟踪了解，定期回访被监护人及其四邻了解监护状况，对监护人较轻程度的侵犯行为进行批评教育并要求纠正，若监护人屡教不改且情节恶劣，可提起诉讼变更监护人。此外，立法可规定监护人负有定期报告义务，就其代理被监护人所为之事务细致列举向民政部门报告，民政部门审核，可提出异议并要求说明。

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