试论离婚协议中赠与条款的法律适用问题研究

刘丁蓉

（100088 中国政法大学 北京）

试论离婚协议中赠与条款的法律适用问题研究

刘丁蓉

（100088 中国政法大学 北京）

离婚协议中的赠与条款应适用何种法律，在我国司法实务中存在一定的争议。司法实务中存在的观点主要有以下两种：其一认为应当适用《合同法》的有关规定；其二认为应当适用《婚姻法》的有关规定。本文以一个真实的案件为例，分析了离婚协议中的赠与条款的法律性质及法律适用问题，并提出了相关建议。

离婚协议；赠与；法律适用

一、离婚协议中赠与条款的法律性质与法律适用

对于离婚协议中赠与条款属于何种法律性质，以及应当如何适用法律，司法实务中存在以下两种主流观点：其一认为应当适用《合同法》的有关规定，理由是离婚协议也是一种合同，是平等民事主体之间意思自治的体现；其二认为应当适用《婚姻法》的有关规定，理由是离婚协议是具有身份属性的合同，根据“特别法优于一般法”的法律适用原则，应当适用《婚姻法》的有关规定。

二、司法实务中存在的争议

由于实务中存在着观点冲突，笔者以一个真实案件为例，试论在实务中离婚协议中的赠与条款的法律适用问题。

案例：何某与费某于1997年登记结婚，婚后生育一女何小某。此后，两人因感情不和协议离婚，离婚协议中约定婚生女何小某由费某抚养，双方婚后购买的房产一套（登记在何某名下）归婚生女何小某所有。双方登记离婚后，由于何某拒不将房产过户给何小某，何小某向法院提起诉讼，要求何某按照离婚协议中的约定履行赠与义务。何某辩称由于房产尚未过户，所有权尚未转移，因此其有权行使任意撤销权。

案例中的一审法院判决何某有权行使任意撤销权，撤销离婚协议中的赠与条款。理由是：何某和费某在离婚协议中约定，将二人共有的房屋赠与何小某，何某、费某与何小某之间就形成了赠与合同关系，应当适用《合同法》第一百八十六条第一款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”。由于本案中的赠与房屋尚未办理过户手续，所有权没有转移，因此何某作为赠与人可以撤销赠与。

此后，何小某不服一审判决提起上诉，二审法院认为该赠与条款不可撤销，并改判何某应当履行离婚协议中关于赠与的约定，将房产过户给何小某。理由是：离婚协议中的赠与条款是夫妻双方以协商解除婚姻关系为前提所达成的兼具财产性和身份性的协议，应当适用《婚姻法》司法解释二第九条第二款的有关规定，即除非何某举证证明其在签订协议时受到欺诈、胁迫等法定情形外，不得行使撤销权。

笔者所持观点为离婚协议中的赠与条款不得任意撤销。理由如下：

（1）离婚协议是夫妻双方以协商解除婚姻关系为条件的兼具财产性和身份性的协议，协议中约定的赠与条款是发生在特定身份关系当事人之间的、有目的的赠与，也是离婚协议中不可分割的一部分，因此离婚协议中关于财产的约定同样具有身份属性。《合同法》第二条第二款“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”及《合同法》第一百八十六条第二款的规定“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”等条文对此均作出了排除适用的规定，根据“特别法优于一般法”的法律适用原则，本案应当适用婚姻法的有关规定，即在双方婚姻关系已因离婚协议而得以解除的前提下，除有《婚姻法》司法解释二第九条规定的存在欺诈、胁迫等情形外，离婚协议中的赠与条款不得撤销。

（2）夫妻双方在离婚协议中处分的并不仅仅是赠与人个人名下的财产，而是双方对夫妻共有财产所享有的财产性权利。一方承诺赠与往往是建立在另一方在其他共同财产的分割、子女抚养费用的给付或共同债权债务的承担等方面作出让步的基础上。因此，离婚协议实质上是以办理离婚登记为前提的附有条件的合同。根据《合同法》第一百八十五条的规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人的合同，即《合同法》中所保护的赠与是无偿的，但离婚协议中的赠与是具有一定对价的，与《合同法》所保护的无偿赠与并不相同，因此不应适用《合同法》的有关规定。

（3）我国设立协议离婚制度的重要原因之一是为了平息讼争，在夫妻双方已经就财产分割、子女抚养、债权债务承担等达成合意的前提下，允许夫妻双方通过协议的方式解除婚姻关系。如一方当事人能够以撤销赠与的方式单方面违反离婚协议中的约定并得到司法裁判的支持，不仅违背了协议的另一方在签订离婚协议时的真实意思表示，也违背了我国在设立协议离婚制度时的初衷。司法裁判对社会起到规范、指引和示范的效果，如允许一方任意撤销离婚协议中的赠与条款，不仅不能平息讼争，反而会变相地鼓励“欺诈式离婚”的不诚信行为，即有的当事人恶意隐瞒真实目的，以赠与财产为条件骗取配偶以协议方式离婚，而后又通过撤销赠与的方式，达到既离了婚又能继续占有财产的目的。因此，在双方已经根据离婚协议解除了婚姻关系的前提下，即使基于诚信原则，也不应当允许一方任意撤销离婚协议中的赠与条款。

三、司法实务中对同类案件亟待统一裁判尺度

目前我国司法实务中对于离婚协议中的赠与条款能否任意撤销存在较大争议，且我国是成文法国家，不实行判例制度，之前的判例并不对之后的裁判构成约束。由于裁判尺度暂未统一，同类案件因审理法官所持观点不同，导致了判决结果完全不同，甚至出现了不少“同案不同判”的现象，引发民众对司法的怀疑和猜测，进而影响司法的公信力。

在现有法律、司法解释已有规定的前提下，为了明确法律适用，以减少“同案不同判”的现象，最高人民法院以及各级人民法院应当切实采取措施，对此类案件的裁判标准进行统一。最高人民法院可通过发布指导案例和批复地方人民法院的方式来统一同类案件裁判标准。此外，各地高级人民法院也可通过“指导意见”、“会议纪要”的形式对本辖区内的下级人民法院作出裁判指引，通过多举并措的方式，降低该类案件“同案不同判”的现象，从而达到案结事了的良好社会效果。

[1]浅析附离婚条件的财产分割协议.王竹青,薛峰.人民司法，2010（13）.

[2]离婚协议中的赠与条款撤销问题探析.人民法院报，2008（006）.

[3]最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用.人民法院出版社，黄松有主编，2004.