软件著作权侵权案的取证方式

雷 电

（100006 北京恒都律师事务所 北京）

软件著作权侵权案的取证方式

雷 电

（100006 北京恒都律师事务所 北京）

好用的计算机软件的编写需要程序员投入大量的时间和精力，但是安装盗版软件仅需要几分钟的时间，因此盗版软件的盛行，对权利人造成了很大的损害。而且由于使用盗版软件的电脑，往往在涉嫌侵权人处保有，权利人的取证存在很大的难度。因此，面对目前猖獗的盗版现状，权利人往往更倾向于采用技术手段来阻止盗版，而非司法手段来合理维权。

但从在先案例中我们可以看出，面对软件侵权，权利人存在灵活适用的取证方式可供选择。

案例1

（2006）民三提字第1号，北大方正公司、红楼研究所与高术天力公司、高术公司计算机软件著作权侵权纠纷再审案。

本案中，为了取得相应侵权证据，北大方正公司的员工以普通消费者的身份，与高术天力公司联系购买KATANAFT-5055A激光照排机设备，并要求高术天力公司在该激光照排机配套使用的北大方正公司自备计算机上安装方正RIP软件、方正文合软件。

对于公证的上述侵权证据，一审法院认为，北大方正公司为了获得高术天力公司、高术公司侵权的证据，采取的是“陷阱取证”的方式，该方式并未被法律所禁止，应予认可。

二审法院另查明，从2001年7月、8月间北京市国信公证处作出的现场公证记录可看出，北大方正公司的员工化名与高术天力公司联系购买激光照排机，主动提出要买盗版方正RIP软件和方正文合软件，高术天力公司的员工称该项不能写入合同，但承诺卖给北大方正公司盗版软件。

二审法院认为，北大方正公司的此种取证方式并非获取高术天力公司、高术公司侵权证据的唯一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可。

鉴于对北大方正公司、红楼研究所的取证方式不予认可，及高术天力公司、高术公司销售涉案的一套盗版软件的事实，对于北大方正公司为本案支出的调查取证费，包括购机款、房租，以及审计费用，应由北大方正公司、红楼研究所自行负担；公证费、证据及财产保全费由高术天力公司、高术公司负担。

再审法院认为，二审法院在否定北大方正公司取证方式合法性的同时，又以该方式获取的法律事实经过公证证明而作为认定案件事实的依据，是不妥当的。就本案而言，北大方正公司通过公证取证方式，不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据，而且获取了其向其他客户销售盗版软件，实施同类侵权行为的证据和证据线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。此外，北大方正公司采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合法权益。北大方正公司、红楼研究所申请再审的理由正当，应予支持。

评析

在本案中，权利人采取了假扮买主的方式，要求被诉侵权人安装盗版软件，来取得了被诉侵权人的侵权证据。这种方式虽然在二审中被认定为“陷阱取证”，但是在再审过程中，认可了取证方式的合法性，并将公证的取证过程作为认定案件事实的依据。

可见，对于软件著作权侵权，由于其侵权行为的隐蔽性和取证难度大，法院对于取证方式采取了更加宽容的态度，也给后续其他维权行为提供了一定的指导和启示作用。

上述案例是软件安装者是公司的情况。在（2014）苏知民终字第0061号一案中，软件安装者是网吧，在该案中，权利人可以直接采取对网吧内的电脑程序进行公证的方式，方便的搜集到对方的侵权证据。

案例2

（2012）高民终字第4549号，北京纽曼理想数码科技有限公司与微软公司侵害计算机软件著作权纠纷案

本案中，微软公司为了获得纽曼公司的侵权证据，向中华人民共和国北京市文化市场行政执法总队举报。北京市文化执法总队执法人员依法对纽曼公司经营场所内的计算机进行执法检查，抽查了纽曼公司经营场所内的21台办公用计算机，现场发现所抽查的纽曼公司办公用计算机中复制使用了Windows系列软件21套。纽曼公司无法提供微软公司的授权许可，北京市文化执法总队认定纽曼公司上述行为构成了未经著作权人许可复制著作权人软件的行为，并作出行政处罚决定书，责令纽曼公司立即停止侵权行为，同时处罚款人民币26000元。

评析

上述行政处罚决定所记载的事实，在一审二审中被认定为定案的依据。可见，权利人除了直接取证寻求司法救济以外，还可以通过行政途径固定案件事实，作为后续途径的证据。

案例3

（2015）鄂民三终字第00584号，磊若软件公司与湖北烨和电子科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案

本案磊若软件公司使用“TELNET”命令，登录被控侵权网站www.auto-part.com.cn，获取计算机远程登陆系统回馈信息。公证处出具公证书，并将回馈信息截屏打印作为该公证书的附件。即原告通过远程计算机命令获取侵权证据，并将该证据作为证明湖北烨和公司未经许可使用涉案计算机软件的主要证据。湖北烨和公司对此提出异议，认为该公司的网站所在的服务器系租用第三方的虚拟主机服务器，湖北烨和公司对该服务器没有所有权，也没有经营权和管理权，对第三方的侵权行为并不知情，因此不是起诉书所称侵权行为的主体。

一审法院认为，一方面，权利人通过网络远程命令获取网络服务器FTP软件信息难度极大，而通过适当的计算机系统中的命令程序进行取证具有合理性；另一方面，计算机软件自动反馈信息仅能证明网络服务器安装FTP软件的信息，并不能证明该FTP软件一定是服务器上的网站所有者安装、未经许可使用等情况。综合其他证据，一审法院依法认定湖北烨和公司并未侵犯磊若软件公司的计算机软件著作权，不应承担侵权责任。

二审法院认为湖北烨和公司作为涉案服务器空间的承租人，其主要利用涉案服务器空间保障其网站的日常运行，虽然涉案服务器上安装有SERV-U软件，但湖北烨和公司作为终端用户，不以提供涉案SERV-U软件为其主要牟利手段。在湖北烨和公司作为服务器空间的承租人，未实施涉案SERV-U软件的复制、安装行为的前提下，不应认定其涉案行为构成《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定的商业使用行为。

评析

本案中虽然法院最后认定被诉侵权方不侵权，但是权利人的取证方式和证据的三性并没有受到质疑。可见，对于网站上的软件侵权，可以通过远程登陆的方式，公证固定网站涉嫌侵权的证据。