银行卡盗刷的相关法律问题

田 宁

（100081 中央财经大学法学院 北京）

银行卡盗刷的相关法律问题

田 宁

（100081 中央财经大学法学院 北京）

随着经济的发展，人们手中的货币量也在不断地增多，这样就使得信用卡这一方便、简单的工具逐渐被人们所认可和接受。但是由于各种各样的原因，银行卡盗刷的问题也频频发生，也就由此引发了一系列的问题。由于我国现行法律对此没有明确规定，理论界对此也存在争议，因此这一问题更值得重视。结合我国银行卡盗刷的现状，我国现行相关法律以及国外相关经验。现在笔者就银行卡盗刷所存在的有关方面的问题进行简略阐述。

银行卡盗刷；法律问题；经验借鉴

一、银行卡盗刷产生的原因

我国的银行卡（Bank Card）是指由商业银行或者其他金融机构向社会发行的具有消费支付、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的信用支付工具。我国的银行卡包括信用卡﹝信用卡分为贷记卡(Credit Card)、准贷记卡（Semi-Credit Card）﹞和借记卡（DebitCard）。“盗刷”是指以各种形式非法复制他人银行卡，从而盗取持卡人资金的违法或犯罪行为。实践中的典型表现是持卡人在银行卡未丢失、支付密码未告知他人的情况下，资金却被完全陌生的第三人冒名消费或提现。伴随着银行卡发行数量的激增、持卡消费的日益普及以及信息技术的不断发展，银行卡盗刷案件层出不穷且涉案金额巨大，已经成为严重危害持卡人财产安全的金融违法犯罪问题。从行为方式来看，银行卡盗刷主要表现为违法行为人或犯罪嫌疑人通过非法手段获取持卡人信息并根据所获信息制作伪卡，而后通过自动取款机(以下简称“ATM机”)或多功能支付终端(以下简称“POS机”)在本地、境内异地或境外盗刷，具体方式包括取款，伪卡消费以及转账等。从引发盗刷的具体原因来看，主要包括三类: 第一类是因银行过错导致银行卡号、密码等信息被违法行为人或犯罪嫌疑人截取，如安装摄像头等设备盗取持卡人信息、在ATM 机上安装吞卡装置、截取真卡后盗取卡内资金等。第二类是因持卡人自己的过错导致银行卡信息泄露，比如因持卡人自己遗失银行卡和密码、持卡人未尽到妥善保管密码义务等。第三类是违法行为人或犯罪嫌疑人持伪卡冒领而银行卡信息泄露的原因却无法查明，如银行交易系统遭遇黑客攻击等。

针对产生银行卡盗刷的原因主要有以下几种：①目前我国经济进入了一种高速发展的时期，银行卡业务也同样的以一种势头迅猛的状态发展。但是伴随着我国银行卡使用规模的不断扩大，银行卡盗刷问题的普遍发生，银行卡立法却没有跟上时代的步伐，体现在：在刑事犯罪方面对有关的储蓄存款方面的规定的处罚还太少，这样既不能够起到警示的作用，也不能够做到处罚的效果；在民事立法的方面，对存款人的保护力度还是有所欠缺，同时层次太低，不能起到震慑的作用。很明显，银行卡现在有关的制度方面的规定不能适应现在的社会上的一些状况，根本就没有形成一套的其他的法律法规体系。②银行在自身的运行方面也有很多需要改进的地方，目前针对银行卡的运行中还有很多的问题需要解决，例如：对技术水平的要求不高，进而就导致了银行卡的信息很容易被复制和克隆，这样就及其容易的造成银行卡盗刷。③银行卡业务监督管理不完善。就目前我国的银行卡监督管理制度方面存在着诸多的弊端，内部和外部的监督管理都不完善，监管过程中存在着重复监管和监管缺失的双重问题。

二、银行卡盗刷纠纷所涉及的法律问题

（一）银行卡被盗刷后存款人的钱应该怎样追回，针对这一问题有以下的观点

1.“纯刑事”的观点

持这一观点的学者认为银行卡被盗刷是一种触犯刑事法律的行为，这是由盗刷的行为符合犯罪的构成要件，不法分子违反了刑事法律的规定，也就应该受到刑事处罚,所以也就应当要求按照刑事法律规范来追偿不法分子所盗刷的款项。同时，这一观点也是按照“谁的责任就有谁承担”的原则的规定，银行卡被盗刷所丢失的款项理应就由不法分子来赔偿。但是此种观点引起了很多学者的反对，他们认为：这种观点直接拒案件于法院门外，导致当事人不能通过民事索赔程序寻求法院的救济，而这种观点也是对《规定》第11条的误解。该条《规定》有如下的解释：如果需要在刑事犯罪中处理经济方面的纠纷，则必然的有刑事犯罪和经济纠纷之间是同一种的法律关系，只有具有这样的同一种的法律关系，他们才能够一起处理。在看银行卡盗刷案件，它显然是两种法律关系，两者具有不一样的法律主体、客体，因而也就不能通过一套法律程序来解决银行卡被盗刷之后钱款的追偿问题。由此可见，两种法律关系之间不是竞合而是相互牵连的关系。因此，银行卡盗刷的案件不能适用第11条的规定，不能因涉嫌犯罪而不予受理持卡人向银行索赔的民事案件。同时，目前我国对信用卡方面的专门定罪条款过窄，仅限于信用卡诈骗的范围。

2.“先刑后民”的观点

持有此种观点的学者认为，在银行卡盗刷的案件中，必须解决好其中的一个关系之后才能够对另一种事项加以解决，也就是说只有确定了盗卡的行为人，并且将其判罪之后才能够对盗刷的存款进行追偿。“先刑后民”的观点主要有两种理念：公权与私权并存时，公权优于私权；在公平与效率的关系上，强调效率优先。但是就此种观点而言，有其存在的缺点，针对“先刑后民”的观点主要是在刑事和民事两个法律关系竞合的情况之下。因此，综上所述在此种案件中不能够主张“先刑后民”的观点。

3.“直接走民事程序”的观点

持有此种观点的学者认为，银行卡被盗刷之后，持卡人要保障自己的权利可以直接找银行，而不是要找自己不能确定的行为人。在这种情况下，银行卡的持卡人直接找银行要求其履行赔偿责任，当其不履行时就可以对其进行起诉，由法院判决其承担责任。这种观点的理由是：在银行卡被盗刷的案件中，主要包含着两个法律关系，其一是银行卡中的钱被行为人盗刷，这侵犯的是银行的利益；其二是银行卡中存款变少，持卡人不能够取走自己在银行卡中的钱款，影响着存款人的利益。而笔者现在主要解决的就是银行卡盗刷之后怎样对存款人的权益进行弥补的问题。在银行卡盗刷这一案件中与持卡人有联系的只有银行，他们之间只基于储蓄存款合同联系到一起的，既然两者之间是一种合同上的关系就应当由民事程序来解决纠纷。在银行卡盗刷的案件中审理的内容主要是银行要不要对银行卡被盗刷的行为买单的问题。

综上，笔者所坚持的观点是“直接走民事程序”，持有此种观点下不仅能够保障银行存款人的财产，保护私人财产的所有权，而且还能提高银行的信誉程度，促进经济的进一步发展。

（二）银行卡盗刷是侵权之诉还是违约之诉

确定银行卡盗刷问题是侵权之诉还是违约之诉，这一问题对认识和解决银行卡盗刷方面的问题至关重要。只有认识好这一问题才能够确定盗刷后责任到底应该由谁来承担。在这一类案件中，究其最终的结果当然是由行为人承担责任，但是这是由银行向其主张责任，而持卡人根据合同的相对性的原理，就应该向银行来张自己的权利。因此在银行卡盗刷案件的追偿程序中，应该是银行卡的持卡人向银行主张责任，然后在由银行向犯罪分子主张责任。所以就持卡人应该向银行主张责任并且两者之间是一种合同上的关系，可以得出银行卡盗刷案件应该是一种违约的问题。因此，持卡人起诉银行是违约之诉，银行以不法分子侵权抗辩，一般不会被银行认可或者免除责任。由此也就可以得出银行卡盗刷是一种违约之诉。

（三）银行卡盗刷的举证责任的问题

在银行卡盗刷案件中，由于储户和银行等金融机构的消息不对等，银行对银行卡的信息有更多的认知，所以在举证责任分配方面应该具体分析，针对不同的情况进行不同的责任分配。

首先，按照通说的观点可以认为，银行在银行卡盗刷案件中即使没有一定的主观上的故意或者过失，它也要承担相应的被盗刷的责任。持着一种观点主要是因为银行在举证和承担责任方面比存款人有更多的优势，银行是卡的发行者，银行掌握了银行卡识别的技术，伪卡的识别义务在银行身上，当银行未能识别出假卡而错误付款，其过错是重大的。因此银行应负主要或全部责任，并承担相应的赔偿责任。同时银行有着坚强的后盾作为支撑，同时在调查方面也能更加的方便和迅速。但是，如果持卡人在某些方面没有尽到自己的义务，例如：银行卡丢失后没有及时挂失，将自己的银行卡密码透漏给其他的人等等，有这一类的情况的银行在一定程度上可以减轻甚至免除责任。因此，从以上的情况可得而知，银行在银行卡盗刷的这一案件中承担主要的举证义务，持卡人只有在其有某种过失或者故意的情况下才承担相应的举证义务，以便使自己免除责任。

其次，在涉及到具体的举证责任分配方面有以下几种具体的情形：第一种情况就是真实的卡还在持卡人的手中，盗刷者复制了卡上的信息进行了违法的行为。主要有以下几种情况：银行卡的盗刷者利用不被大家所认可的方法得知了银行卡上的信息，从而也就做成了与真卡相类似的卡，然后进行了盗刷行为；银行卡的持卡人不是因为和犯罪分子串通或者没有好好保管银行卡，而是无意间透漏了密码的信息，导致了犯罪分子盗刷了银行卡。在以上的情况之下，只要银行卡的持卡人能够证明银行卡被盗刷这一法律行为与自己无关，不是自己所导致的，并且银行所发的卡仍然在持卡人自己的手中。只要有此种事实能够证明，持卡人就不会有责任，责任也就必须由银行来承担。第二种情况就是犯罪分子占有了持卡人从银行获得的卡，从而进行了盗刷的行为。此种情况主要是由于持卡人的卡被犯罪分子拾得或者盗窃、抢劫所致，在这些情况下需要持卡人证明自己对银行卡尽到了妥善保管的义务以及在银行卡不见之后及时进行了挂失即可，这时也就由银行承担举证责任。

（四）银行卡盗刷的责任归咎

针对银行卡盗刷具体有谁来承担责任，我国还没有一个具体的规定，还需要根据具体的情况来判断。但是国外目前已经有了一些经验。例如，在美国，如果持卡人的银行卡被盗刷无论数额多大，都不是一个严重的问题。多数情况下，一个电话银行就会把钱退回。基本情况下，都会无条件的退款，至于退款后银行如何处理，基本上已经与客户无关。就美国来说，这是一个好的制度，它确保了客户的利益不会因为银行工作人员的错误遭到损失。这样的运行模式也使客户对银行产生很大的信任感。但是这种模式也有潜在的弊端，一概的由银行承担责任就会导致某一些不法的存款人虚报假报，这样自然会损害银行的利益。因此，在中国经济还没有那么发达的情况下，不能贸然使用此种模式，否则将会使银行忍受不了如此大的负担。

三、域外银行管理法的概况

由于西方发达国家实行市场经济的时间比较长，相关制度也比较完善。在规范市场经济正常运行的法律规范也相当完善，因此为我国在市场经济下相关法律制度的发展完善提供了借鉴。笔者以下面的几个国家为例，来简单介绍几个先进国家的经验。例如：美国的《诚实借贷法》有以下几个方面的规定，它规定了银行卡持卡人所要承担的责任的上限，持卡人只在这个上限的范围内承担支付钱财的义务，这样在很大的程度上就能够保证持卡人的利益。美国法律在举证责任方面与我国大体上相同，持卡人仅仅承担自己没有过错的责任，最主要的举证责任义务还是主要的由银行来承担。除了美国，经济、政治都有很大成就的英国也有关于此方面的规定，主要规定了持卡人应当好好的保管银行卡，在银行卡不见之后要及时的告诉银行，这是持卡人的一种义务。如果其没有按时、认真的履行这一义务将会承担一定的责任。因此也就可以得出英国在举证责任方面持一种严格责任原则。法国银行管理饭也有这方面的规定，就是在银行卡挂失后产生的后果，持卡人不负责，但是由于持卡人疏忽或者其他情况没有及时的挂失，所造成的责任由持卡人负担。

虽然这些国家和地区对银行方面的管理各有各的不同，但是它们还有其存在的共性。确定持卡人能够承担责任的最大的责任额度，这是一种很人性化的规定，在很大的程度上能够保证持卡人的利益，保护私人财产的所有权。这些国家在制定法律、法规的过程中都坚持最大化的保护私人的财产权益，同时虽然规定了银行要承担相对来说较重的责任，但是也可以在一定程度上使其积极开发新的技术和制定更加严密的制度，提高银行的信用等级，促使银行业能够进一步的完善。以上这些对我国银行法的制定有很大的借鉴意义。

四、我国对域外银行管理法的借鉴及意义

我国社会正在进行转型逐步迈向消费型社会，银行卡支付的便捷性特点也使得更多消费者越来越青睐，可预见银行卡的使用会越来越普及。与此同时依托银行卡出现的互联网支付、移动支付日益成为主要的支付方式，比如越来越普及的支付宝和微信支付。作银行卡盗刷作为新型的金融违法和犯罪手段，不仅持卡人的财产安全形成了巨大的威胁和现实损害，而且严重影响了整个商业银行系统的公信力，影响着我国市场经济的健康发展。经济的发展轨迹具有共通性，我们现在遇到的危机早在几十年甚至几百年前发达的市场经济国家早已经经历过，因此，对国家先进国家的经验以及法律法规的学习和借鉴可以使我们少走弯路。

鉴于我国有区别于其他国家的国情，所以对待这些制度我们要有选择的学习、继承。例如：在经济基础方面，我国是发展中国家，各方面的经济属于高速飞涨的阶段，如果一味的让银行来承担各方面的责任，将终会使银行的积极性受阻，最终也会不利于经济进一步的发展。在上层建筑方面，西方的发达国家以自由的资本主义为主，市场的活跃程度高，各种行业都相对自由的发展，因此也就需要加大处罚的力度，只有这样才能使经济运行能够在法律的框架之中，更加符合政治等方面的发展策略；但是针对我国目前的国情来看，我国是社会主义国家，一些大的银行企业都是由国家来管理和控制的，有其规范性，因此若对银行在进一步的管理，那么终将会是银行的束缚过多，这样也就不利于我国经济的发展。

因此，我国在对待外国的银行管理法的制度时，既不能够闭门造车，不知变通，但是也不能够不切实际。就如何借鉴外国的成果有如下的建议：首先，在举证责任方面，还是应当将银行举证作为总的原则，然后在总的原则的支配下根据在具体的情况中，持卡人所扮演的身份，在确定其是否还要承担相应的责任。例如：在第一种情形之下，银行卡被复制，然后被犯罪分子盗刷的。银行卡持卡人所要证明的就是这一复制和盗刷的行为与自己无关，并要对此无关进行举证证明。只有履行了此种的证明义务，就不需要承担责任，但是如果没有恰当的履行，不能够证明就需要承担一定的责任。第二种情况，若是利用银行所发的银行卡进行了盗刷的行为，持卡人应证明这张银行卡被犯罪分子所得与自己无关，并且自己合理的保存了这张卡。在这样的情况下，持卡人就不用承担责任。但是如果犯罪分子得到银行卡是由于持卡人的原因所致，则持卡人应该承担与其过错相应的责任。同时，笔者建议有关的法律可以设定持卡人所能承担的最高责任限额，这样就能够充分的保证持卡人的利益，防止其承担过多的责任，也有利于提高银行的信用度，从而能够进一步的良性的循环和发展。

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