公法与私法博弈视野下效力性强制性规定认定问题研究——以无证房屋买卖合同效力判断为例

赵定泉 周婕妤

（511400 中山大学法学院 广东 广州）

公法与私法博弈视野下效力性强制性规定认定问题研究
——以无证房屋买卖合同效力判断为例

赵定泉 周婕妤

（511400 中山大学法学院 广东 广州）

《合同法》第52条规定的转介条款，是公法规范影响私法合同效力的重要途径。公法规范对私人领域行为的限定，既可能促进社会公平的维护和私法自治秩序的稳定，也可能成为不当干涉个人自由的恶法。效力性规定是国家基于利益价值考虑，以牺牲契约自由为代价维护社会、集体或国家利益，对私人意思自治进行的合理限制。为了缓和私法自治与国家管制的矛盾，法官在认定效力性规定时，应综合考虑公私法效果、利益、价值等因素，从公法功能、规范目的和违反后果联立分析入手进行判断，并以比例原则为准绳，寻求公法规范对契约自由约束的必要性、合理性和正当性。

转介条款；效力性强制性规定；比例原则

《合同法》第52条规定将“违反法律、行政法规的强制性规定”作为合同无效的兜底条款，使得公法规范通过民事法律影响私法合同的效力变为了可能。尽管《合同法司法解释（二）》第14条将“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”（以下简称“效力性规定”），但由于并未出台相关的权威解释和细化规定，各地法院基于对所引据法律规范目的不同理解做出不同裁判，增加了司法审判中的不确定性。《城市房地产管理法》第38条第（6）项规定的“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”，即被广泛认定为效力性规定，使得以无证房屋为标的买卖合同被诉至法院，通常会被认定为无效。

在交往日益频繁的今天，合同双方当事人既是合同法律关系的主体，也是社会、国家的公民。主体身份的多样性以及市场失灵的出现，意味着契约自由精神不能被过分张扬，私法自治的理念需要受到合理的限制。《合同法》第52条的转介条款的设定，使公法成为法律行为效力的一个限度。一方面，合同有效性评价对于当事人意欲追求的合同目的的实现有着实质性影响，基于契约自由的私法精神，应充分尊重当事人的意思表示。另一方面，国家以社会利益为尺度对可能严重损害或违反社会利益、其他个人利益效果的合意予以否定性评价，不发生缔结契约的当事人希望的效果。转介条款的设定，能够连接公法规范和私法规范，在现代社会中协调个人意思自治和公共利益的关系，促进市场经济秩序的稳定和完善。但如果适用不当，公法规范就会犹如藏身于特洛伊木马中的士兵，跨过私法自治的围墙对个人自由予以致命威胁。

效力性规定的认定，是准确适用《合同法》第52条转介条款的前提，也是平衡私法自治和国家管制的关键。本文拟从公法和私法角度切入，明确效力性规定的含义及其适用原则，并以《城市房地产管理法》第38条第（6）项规定为例探究无证房屋买卖合同的效力问题，为法官在司法实践中判断效力性规定提供一定的指引。

一、效力性强制性规定的界分及适用原则

《合同法司法解释（二）》将“法律、行政法规的强制性规定”限定为“效力性强制性规定”，结合文义解释和论理解释，排除了“非效力性”的强制性规定，以及不具强制效力的任意性规定和倡导性规定。学理上，这种“非效力性”的强制性规定叫做“管理性规定”或“取缔性规定”，是根据规范违反后果的不同对强制性规定做的进一步细分。违反效力性规定将导致合同无效，违反管理性规定只是对违反者进行惩罚，而不否认其效力。

显然，仅从违反后果的不同来区分这两个概念，不利于人们理解做出此类界分的意义及其背后的学理基础，更不利于法官在具体个案中做出准确判定。因此，有必要从其他角度对效力性规定的做出定义，并对判断标准做出进一步的限定，防止其在司法实践中被滥用。

（一）学理上的界分方式

由于缺乏官方权威的概念解析，学者们尝试结合其他判断标准对效力性规定做出界分。其中，王利明教授和王佚教授的三分法最具代表意义。

以王利明教授为代表的学者，从法律是否明确规定无效以及是否损害国家、社会利益的角度进行界分。他们认为：①法律法规明确规定违反该规定，将导致合同无效或者不成立的，为当然的效力性规定；②法律法规虽然没有规定违反该规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定将损害国家利益和社会利益的，也应属于效力性规定；③法律法规没有规定违反该规定将导致合同无效或者不成立，违反该规定使合同有效并不损害国家利益和社会利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定①。这种划分方法看似简单、简洁，实则存在公私法边界不清晰、实际难以操作的弊病。合同设定的权利义务关系除会影响合同当事人以外，还会有一定的外部效力，对社会现有财产利益分配状况造成一定影响，现实生活中极少存在仅影响“当事人利益”的合同。此外，国家、社会都是极度抽象的集体概念，如果将国家、社会利益界定为不特定多数人的利益，那么这个不特定多数人具体包括了谁？他们的利益又由谁来界定？国有企业、集体的利益是否能代表国家利益、社会利益？政府的公共性政策施行又是否都涉及社会利益？概念之间的模糊不清，极易使效力性规定的界分在司法实践中被扩大使用，导致个人自由被公权力强权所绑架。

王佚教授主要从规范的对象入手进行界分。若禁止的是某一类型的合同行为，违反合同类型强制就会损害国家或者社会公共利益的，即为效力性的强制性规定。若禁止的是市场准入的主体、时间和地点问题，它与合同行为无关，相应的合同行为本身依然为法律所允许，属于管理性规定。若禁止的是合同的履行行为，合同本身依然有效，不能履行要承担违约责任的，也是管理性规定②。这种分类方式来源于对中国司法实践的总结，具有一定的积极意义，但存在外延不周延的问题，无法适应未来可能出现的新形势。另一方面，以规范对象为标准进行一刀切的划分过于绝对，若某条文指向多个调整对象，将出现无法对号入座的状况，更可能会与法律法规目的本身相矛盾。

（二）公法功能、规范目的、违反后果联立下的界分方式

现有学理上的界分存在界定因素单一、界分标准不合理或不具可操作性等多种弊端，无法对司法实践起到实质上的指引作用。笔者拟将公法功能、规范目的、违反后果进行联立分析，梳理清楚公法中任意性规定、管理性规定和效力性规定三者的效力来源及界分目的，从而剖析出效力性规定的真正含义。

所谓公法，是调整国家与公民之间、政府与社会之间关系的法律。现代意义上的公法，不仅配置、调整公权力，宏观调控市场经济，还保障作为个人自由基础的私法规范秩序的良性运行，运用行政手段保护弱者、维护实质平等。从功能上不难看出，公法规范不但能产生公法上的管理效果，还会影响一定的私法关系，这种影响在合同法上主要通过第52条第（6）项的转介条款来实现。

与公法功能相对应的，是公法基于不同规范目的为标准对规定类型所作的划分。首先，公法中包含了大量的任意性规范，旨在对既有私人交往结构和秩序构建进行引导性的调整，当事人可以选择适用，能够最大限度的体现私法自治的精神内涵。其次，国家为了发挥其宏观调控职能，构建起一套市场经济行政管理体系，通过法律、法规、规章等对市场准入资格、程序、权责等做出明确规定。这部分规定中，绝大部分是基于权力配置和管理的考虑，对市场主体及其行为进行一定的限制，目的都不在于对当事人意思自治的否定，此即管理性规定。另一部分的规定，以维护市场自由、公平和保护社会公共利益为目的，法律通过对严重损害国家、社会利益或第三人利益的合同予以否定性的评价，防止市场的失灵和无边界的私人自治的滥用，此即为效力性规定。

从违反后果来看，“任意性规定”到“管理性规定”再到“效力性规定”，呈现为公法对私法的约束程度的逐渐加深，意思自治的空间被逐渐压缩，最终直至否决缔约双方欲实现的合同目的。违反管理性规定仅能要求其承担违反公法的责任，如罚款、责令补正程序等等，无权强制要求合同归于无效。违反效力性规定则是对合同实质内容的否定，合同效力应自始归于无效。

基于以上分析，效力性规定是国家基于利益价值考虑，以牺牲契约自由为代价维护社会、集体或国家利益，对私人意思自治的合理限制。效力性规定既可能包括对市场准入主体资格、程序的限制，也可能是对某类型合同行为的限制。具体界分应由法官结合规范的目的和合同法的体系，根据个案情况做出综合判断。

（三）效力性规定适用的比例原则

除了明晰效力性规定的定义以外，我们还可参考行政法中判断行政权力是否合理行使的比例原则，兼顾公法管制目的实现和相对人的权益保护，为公法规范对私法规范的干涉程度做出必要的限定。

1.适当性原则

适当性原则要求，效力性规定的判定应综合法规的意旨，存在确受保护的社会公共利益和国家利益，且通过否定合同效力的方式能够实现上述目的。社会公共利益、国家利益的认定，应是具体的、明确的，并由法官在个案中予以明晰。如果规范目的仅在于方便政策落实从而指引或规范缔约双方的行为，而不涉及合同内容的评价，不应被认定为效力性规定。

2.必要性原则

必要性原则要求，公法规范对合同效力的影响应以必要为限度。效力性规定以牺牲私人自治空间的利益为代价，其适用上应以保护社会公共利益、国家利益为限，且在其他规范的适用难以实现上述目的的前提下才得以适用。公法规范的制定和落实对个人的不利影响，应限制在尽可能小的范围和限度之内。

3.狭义比例原则

狭义比例原则要求，衡量私法自治和公法管制的关系，避免公权力对私人自治的不当入侵。法院在判定某项法律行政法规是否是效力性规定时，应根据具体个案或具体条款进行综合判断。如“市场准入主体”的规定，既可能是管理性规定，如公务员不得经商的限制，也可能是效力性规定，如未经批准从事金融业务。

二、无证房屋买卖合同效力探究

由前述可知，效力性规定的认定不是简单的法条原文的转介使用，而是结合各种价值、利益因素考虑，衡量公法规范对私法领域合同效力干涉的合理性、正当性和必要性之下做出的综合判断。在具体法律、行政法规的性质判断中，法官可从“公法—私法”两个角度着手分析，从而明晰二者的边界，防止公法对私法的不当入侵。笔者拟以实践中常见的无证房屋买卖合同为例，从公法和私法的角度分别判断合同是否因违反效力性规定而无效。

《城市房地产管理法》第38条第（6）项规定，“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”。许多法院引用该条规定，认为其属于效力性强行性规定，从而判定未登记或未领取权属证书的房屋买卖合同无效，但极少数法院会详细阐述如此判定的理由。

房屋权属证书，是权利人依法享有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权能的合法凭证。房屋登记权人向房产管理部分申请登记，登记机关对于房屋产权状况进行核实并颁发房屋权属证明。对于房屋权属登记的性质，主要有三种学说。作为通说的行政确认说认为，房屋权属登记是行政主体依法对相应的法律地位、法律关系和法律事实予以确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。私法行为说认为，登记的发生及私法效果主要依赖申请人的意思表示，而非行政机关的确认。折衷说认为，登记是一种介于公法和私法领域的二重性行为，既体现国家行使公权力对不动产进行监督管理，又体现了行政机关对当事人意思自治的确认。笔者认为，折衷说更能说明房屋权属登记的真实性质，充分体现登记在公法和私法上的不同功能。

从私法角度分析，不动产登记是不动产物权变动的生效要件和公示手段，也是不动产权利公信力的来源。根据物权行为和债权行为的二分法，作为物权变动原因的债权行为与物权行为相互独立，物权行为不以债权行为的生效为要件。《物权法》第15条亦做出相关规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”另一方面，买卖合同的标的瑕疵仅影响合同的履行方面，标的缺乏权属证明无法完成过户登记属于合同项下的违约责任，不属于法定的合同生效要件。因此从私法角度上看，尚未办理权属登记不应影响房屋买卖合同的效力。

从公法角度分析，不动产登记制度是国家行政管理规范之一，不动产权人的登记需经行政工作人员的审核确认才能记入不动产登记簿中。国家推广适用不动产产权登记，一方面是以国家公信力为依托建立起权威的不动产公示体系，如实记录和反映不动产的权利归属和内容，方便社会公众翻阅和查询。另一方面，不动产登记簿的设立可以方便国家对不动产的监督和管理，维护市场秩序的稳定。但无论是以上何种目的，不动产登记在调整内容上看是程序性规定，不涉及对合同约定内容的实质性评价，应属于管理性规定而非效力性规定。《城市房地产管理法》第38条虽使用“不得转让”这种禁止性词汇，但从规范目的来看，这部1994年制定出台的法律旨在全国范围内建立并推行不动产登记制度，改变以往产权不清晰、物权登记缺乏公信力的状况，更倾向具有引导效力而非强制效力。此外，2007年出台的《物权法》第15条明确规定未办理物权登记的不影响合同效力，根据新法优于旧法的原则，权属登记的缺失也不应影响房屋买卖合同的效力。

最后，房屋买卖合同约束的是缔约双方当事人的权利义务关系，瑕疵房屋的出卖人可以于买卖合同生效后补齐相关权属手续，若无法补全，房屋买受人的利益也可通过违约责任得到救济，不违反合同的公平原则和诚实信用原则。虽然房屋欠缺权属证书在客观上违反了产权登记管理规范，但行为本身不会严重损害国家利益、集体利益或第三人利益，从必要性原则和狭义比例原则来看，若直接否定买卖合同效力有矫正过枉的嫌疑。因此，责令相关当事人补正手续是对违反行政法规的合理处罚，无需否定无证房屋买卖合同的效力。

经过上述分析，《城市房地产管理法》第38条第（6）项规定是管理性规定而非效力性规定，无证房屋买卖合同不因违反《合同法》第52条而归于无效。现有部分法院将本条规定认定为效力性规定，于理不通且于法不合，应当予以更正。

三、结语

长期以来，我国将合同作为国家宏观调控和推行行政政策的一种手段，排除私人自治的空间，《合同法》第52条设定的转介条款，更是在很长一段时间之内让公法规范堂而皇之的入侵私人领域。公法优于私法、违法即无效的理念大行其道，肆意否定了缔约当事人的真实意思表示，对私法自治和个人自由造成了极大的伤害，无证房屋买卖合同被判定为无效的例子即是最好的证明。

避免《合同法》第52条成为“恶法”，应解决私法规范“是否”容许公法规范进入以及进入“程度”这两个根本问题，也即效力性规定的界定和其适用原则的确立。一方面，通过联立公法功能、规范目的和违反后果对效力性规定做出界分，能够结合利益、价值等多种因素，维护公共利益和契约自由的平衡。另一方面，行政法上比例性原则的引入，可从“目的取向”、“法律后果”和“价值取向”上限定公法规范对私人领域的入侵程度，防止公共政策目的对个人自由的过度妨害。

在我国尚未出台权威解释和细化规定之前，法官对于所转介条款的性质判断是维护私法自治的最后一道防线。在判定具体法律法规是否属于效力性规定时，法官不可局限于法条个别字眼的文义解释，而应结合规范调整的私法效果和公法效果，深入探究是否符合规范内在目的、限制是否具备合理性、利益分配是否公平等问题，综合考虑各方面因素后再做判定。在国家政策层面上，最高人民法院可通过司法解释的方式对“效力性强行性规定”的概念和范围做出权威解释，或将部分不宜判定为效力性规定的法律法规以指导案例的形式予以公布，从而对下级法院的判决提供必要的指引。

法治不是口号，而是将法治落到实处。在大力提倡法治、重视私法理念回归的今天，我们应重新审视现有的公法规范和私法规范，探求私法自治与公权管制的边界，寻求公法规范对私人行为约束的正当理由。

注释：

①王利明.《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社，2003年版，第320-322页.

②王佚.“民法典的规范配置——以对我国《合同法》规范配置的反思为中心”，载《烟台大学学报》，2005年第7期.

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