透过《洞穴奇案》谈法律与民意

杨镇楠

江南大学，江苏 无锡 214122



透过《洞穴奇案》谈法律与民意

杨镇楠

江南大学，江苏 无锡 214122

萨伯所著《洞穴奇案》是对富勒提出的假想公案的判决合集，用一个简单的案件引导出对法律与道德、正义、人情等重要问题的探讨。在第五个观点“以常识来判断”中汉迪法官陈述了司法与民意的关系，笔者也在我国的司法实践中发现民意与司法之间的矛盾，因此笔者借汉迪法官陈词来谈谈对法律与民意的一些薄见。

法律；民意；司法活动

一、案件与观点概览

富勒在20世纪中叶提出了一个假想公案①，描述的是五位探险者被困于洞穴之中，弹尽粮绝，在咨询专业人士后发现仍需十余天才可获救，但身体却难以继续支撑。在一人提议下，掷骰决定牺牲一人作为其他人之食物，以支撑其他人继续生存。被救后，获救者被起诉犯有谋杀罪，引起一片哗然。

汉迪法官对此提出应以常识进行判断，不可忽视民意的重要作用。据调查，大约九成人认为应该宽恕被告或者给予象征性惩罚后释放，公众之态度显而易见，汉迪法官认为法院判决应与公众观点保持足够和合理的一致性。笔者对此不予认可。

二、所谓民意

民意一词，早已提出，在《庄子·说剑》中提到“中和民意以安四乡”，苏轼也在《徐州贺河平表》中写道“虽官守有限，不获趋外庭以称觴，而民意所同，亦能抒下情而作讼”，根据《新华词典》解释，民意就是人民群众的共同的、普遍的思想或意愿。

笔者认为，所谓民意，顾名思义，应是民之意，而非民众之意。若解释为民众之意，那么何为众？是指简单多数的一致、绝大多数的一致还是全体一致，难道不同的比例就可以区分为民意和非民意？为何多数人之意可称其为民意，而少数人之意就是非民意呢？

每一个个体都是独立的，都有表达个人意愿的自由，且其意愿不应被完全忽视。伏尔泰说“我可以不同意你的观点，但是我誓死捍卫你说话的权利”。如果说政府决策只需要听取“民意(共同普遍)”，那就剥夺了少数群体对事项的决策与参与权，而且难以兼听则明，严重时还可能形成多数人的暴政。

可能会有人辩称如果考虑每一个人的意愿，那就会导致相互扯皮，效率低下，而且几乎不可能达成一致意见，使得整个社会秩序混乱，难以维系。笔者认为这是对民意的曲解，民意本身并不是决策的绝对依据，民意的多数才是。区分民意与民意的多数目的在于保护少数人的参与权与表达权，使其观点可以被讨论，被吸收借鉴，以避免对其利益造成不必要不合理的损害；同时也是促使决策者在决策过程中考虑民意(个人意愿)，然后在全体民意的基础上，结合少数人的意愿，依据民意的多数做出更加合理适当的决策。

三、立法与民意

法律的制定从根源上说是各种民意妥协平衡的体现，她是社会契约的产物。民众们为了获得更加和谐稳定的生活，让渡出自己的一部分权利，组建政府、制定法律以规范全体民众的行为，从而更好地保障自身权利的实现。可以说法律就是妥协达成的民意通过法定程序上升到国家意志的产物。

在古希腊小国寡民的城邦社会，完全有条件召开全体公民大会，从而集体决策，表决法律的立改废。这种直接民主的方式给予了民意完全的表达自由。但在现代社会幅员辽阔的国家中，直接民主难以适用，成本高且效率低，由此，英国发明了间接民主的代议制——即公民通过选举代表组成代议机关行使国家权利，这就是我国人民代表大会制度的基础。但笔者认为，此种方式并不能完全代表民意，毕竟每一位代表所代表的也不过是相应区域内民意的多数，但如何保证在法律的决策中代表的多数就可以表示民意的多数呢？例如有A、B、C三名代表对法律进行表决，A、B赞同，C反对，假设代表们完全代表民意，且均代表50人，A、B所代表的民众中各有26人赞成，而C所代表的民众全部反对，总计可知对该法律表示赞成的民意有52，而反对的有98，明显反对者更多，这与代表的决议相矛盾。由此可见即使代表尽职履责，也不能保证其决议完全符合民意。因此，应该对每个区域的民意进行统计，再统筹全体，进而做出的决策才能符合民意的多数。

法律是真实的多数民意的体现，在一定程度上可以说法律就是民意，是经过法定程序得到的民意，具有权威性，对全体公民具有普遍约束力。纽卡斯国联邦法律是纽卡斯国民全体意志的集中体现，法院适用法律就是在适用民意。从这个角度看，在法院审理过程中民意是必须考虑的(即适用法律是必须的)，但不代表可以适用汉迪所称的在司法参照舆情。

四、司法与民意

从孟德斯鸠提出三权分立开始，司法权就逐渐脱离立法权和行政权而独立存在，而司法权的分离离不开司法独立这一重要制度的保障。各国对司法独立的实现程度与内涵界定有所不同，但多数国家都要求司法独立于舆论。我国《宪法》第126条规定了“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，这就要求审判活动不能受到舆论民意动摇，而是应当依法之民意审理。

汉迪法官认为法律为人民服务。法律具有规范作用和社会作用，包括规范、评价、预测、强制、教育作用，是为统治阶级服务，维护社会秩序。我国是人民当家作主，人民就是统治阶级，法律应为人民服务。在这个多媒体时代，当案件发生时，可以立刻传遍全社会并为公众所知，公众也会从自己的角度出发对案件作出评论和分析，并在大众媒体上发表，而这些自由的表达可以一定程度上形成看似众意的民意的多数。既然法律是为人民服务，并且民众可以对案件形成“民意的多数”，那么为什么不能参考民意，不能依据民意来审理呢？

(一)缺乏自由性。媒体对案件的报道往往是有自己的立场和观点的，很难完全从客观事实出发，并且也难以得到案件的全部信息。对案件的报道就不可避免具有一定的价值引导性，容易使公众先入为主，这样形成的民意不具有实质上的自由性。

(二)缺乏代表性。通过舆论形成的“民意的多数”中，不能排除部分持相反观点的人没有发表意见，并且这种意愿的表达具有极大的范围局限性，不能代表多数人的意见。

(三)缺乏程序性。舆论形成的民意并未经过审查与评价和全体表决，也就是说舆论的民意不能上升为国家意志，该民意不是社会契约的内容，仅仅是个人意愿的表达。每个人有表达的权利，但不表示法院在司法活动中要考虑每个人的意愿。

法律作为案件审理依据是“民意多数”赋予她的权利，其对案件的审理中的依据作用是不能通过个人意愿的表达来反驳的。正如你与他人订立合同，后却又发表自己对合同的异议，这种异议的存在并不能否定合同本身的效力。

司法与民意并非水乳交融，但也不至于水火不容。民意可以对司法进行监督，对司法中存在的问题发表自己的观点，并可以通过法定的程序将其上升为国家意志并赋予其普遍约束力。因此要正确处理民意与司法的关系，不能让民意左右司法，也不能让司法脱离民意。

[ 注 释 ]

①萨伯著，陈福勇，张世泰译.洞穴奇案[M].北京：三联书店，2009：17-20.

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2095-4379-(2017)17-0154-02