我国孤儿作品问题的解决路径——以激励版权登记为视角

关文倩

( 浙江工商大学 法学院，浙江 杭州 310018)

我国孤儿作品问题的解决路径
——以激励版权登记为视角

关文倩

( 浙江工商大学 法学院，浙江 杭州 310018)

分析我国孤儿作品问题产生的根源，在与国际公约确立的基本原则相一致的前提下，通过相应的制度设计激励版权人主动进行登记，建立信息充分的版权信息检索数据库等方法，从源头上控制新的孤儿作品的产生，减少孤儿作品的数量。

孤儿作品；版权登记；初始登记；变更登记

孤儿作品问题并不是近期产生的新问题，它是伴随着著作权制度的产生而产生的，作品创作完成后，就可能会因各种原因找不到著作权人而成为“孤儿”，只不过在互联网时代之前，孤儿作品问题并没有引起全世界范围的关注。然而，数字技术爆炸式的发展和广泛应用，加速了数字化、网络化的进程，孤儿作品不在是个别国家独有的现象，而成为一个全球性的问题，我国亦不例外。2012年《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第三次修订，将孤儿作品作为新增内容放入其中，并为孤儿作品的使用进行了立法设计，但立法仅进行了原则性的规定，缺少制度细节，对该问题的根本解决缺乏实质性的帮助。本文结合我国孤儿作品问题产生的根本原因——版权登记制度的缺失，提出从版权登记的视角出发，探讨我国孤儿作品问题的解决路径。

1 孤儿作品概述

1.1孤儿作品的概念

在我国“孤儿作品”一词并非本土产生的，而是一个舶来品，源自美国，由英文“orphan works”直译而来，对于孤儿作品的概念，虽然各国的表述大意相同，但目前并没有一个通说，在理论界，各国学者根据自己的研究，给出各种不同的表述。美国《孤儿作品法案》将孤儿作品界定为：“使用者意欲以获得版权保护的方式利用作品，可是权利人的详情没有办法获知或者无法与权利人取得联系以获得授权的作品。”[1]在《孤儿作品指令》中，欧盟提出孤儿作品是指在潜在的使用者尽到努力、合理的查找后仍然无法找到著作权人的作品[2]。目前，世界上大多数国家都使用美国版权局对孤儿作品的定义。在我国，多数学者也是遵循上述定义，提出“享有著作权，但著作权人身份不明或著作权人的详情能够确定但无法与之取得联系的作品”这样的界说[3]。

1.2孤儿作品问题产生的原因

随着互联网与数字技术的蓬勃发展，作品与其依附的物质载体之间不再密不可分，而是逐渐向没有载体的数字化形式转变，在这样一个大的时代背景下“孤儿作品”的数目逐渐增加，孤儿作品的使用窘境日渐凸显。当然，时代背景只是宏观原因之一，孤儿作品问题的产生既有其现实原因，也与著作权制度本身密切相关。

1.2.1 著作权自动保护原则

直观上来看，孤儿作品的产生是因为作品的版权信息不祥、不确切以及作者的个人信息无法确认，但深究问题的实质我们会发现，作品的版权信息不祥、权利人的身份无法确认、无法联系只是一种表象，造成这种现象的根源在于著作权制度的设计，孤儿作品可以说是著作权法“以权利人为中心”产生的“副产品”。自从《伯尔尼公约》确立“著作权自动保护”原则后，各国为了能与国际接轨，大多都通过修改国内法的形式遵从公约确立的原则，中国也不例外。中国作为《伯尔尼公约》的一员，自然不能违反公约的规定，中国的版权采用的是自动取得原则，即作品自创作完成后作者就享有著作权，而不需要履行登记、备案等任何手续，该自动保护原则能够让权利人的利益得到较大程度的保护，但同时也意味着作者信息的发布过程与查询途径的缺失，这给作品的潜在利用者造成一定的负担，给使用者获得作品的授权使用许可带来了障碍。加之各国著作权保护期限的不断延长，使用者找到作者的希望更加渺茫。

1.2.2 现代化传播技术的影响

传统的作品创作、传播都必须依附于一定的物质载体，与载体的依附性关系紧密,而互联网的快速发展，则促成了一个海量作品及海量作者的时代，作品的创作不再是小众行为，作品的创作与传播方式也发生了天翻地覆的改变，作品的存在与传播也都不再必然依附一定的物质载体，互联网时代作品的传播比传统的传播方式更加快捷，在快捷的传播过程中，只要链条中的一个环节断裂，孤儿作品就可能大量涌现。网络具有虚拟性的特点，很多作品的创作者只是单纯地在网上表达一下自己的观点、思想，并没有考虑到权利保护问题，发表作品时大多采用虚拟身份，这也使版权所有者的真实身份难以确定，这也是造成大量孤儿作品出现的原因[4]。

1.2.3 信息搜索资源有限

中国的版权制度起步比其他国家都要晚，著作权集体管理制度的建设更是十分落后，中国目前仅有中国音乐著作权协会(1992年)、中国音像集体管理组织协会(2005年)、中国文字著作权协会(2008年)和中国摄影著作权协会(2008年)四大著作权管理协会。因成立时间短、经验不足、制度不健全，能够提供的注册登记服务并不十分完善，孤儿作品使用人可利用的官方信息搜索资源十分有限。

1.2.4 传统社会文化对民众著作权保护意识的影响

由于我国长期深受儒家文化的影响，普遍存在着文化传承共享的心态，知识往往被视为大家皆可共享的公共资源，“窃书不算偷”这句话，便是这种潜意识的典型反映。此外，中国的版权制度建立较晚，公众的版权意识普遍薄弱，转载他人作品时，很少注明出处，不尊重别人工作成果的现象时有发生[5]7。

2 孤儿作品使用模式的域外考察

纵观目前各国的立法和司法实践，对孤儿作品的利用大致有以下三种模式：

第一种是美国典型的限制救济模式。即不认为是侵权行为，潜在的使用者只要尽了合理勤勉的搜寻义务后，仍旧与版权人无法取得联系时，该作品就被认定为孤儿作品，此时潜在的使用者可直接使用该孤儿作品，不必担忧因未获得授权许可使用作品而遭受权利人的侵权指控风险，仅当权利人复出时，使用人只需给予一定的事后补偿即可。同时如果潜在的使用者是图书馆等公共机构，只要证明自己尽到了合理勤勉的查找义务，并且没有盈利的行为，就可以直接使用，即使权利人事后复出，也无需给予补偿。

第二种是加拿大等国的强制许可模式，日本、韩国等也选用这类形式，即潜在的使用者意欲利用的是无法确定作者或者无法与权利人取得联系的作品，经过尽力勤勉查找后，仍然与版权人无法取得联系获得授权许可时，向著作权委员会提交使用申请，经过著作权委员会审查后，如果认为申请人已尽到合理勤勉寻找的义务，委员会可授权使用者直接利用该作品[6]321。加拿大现行《著作权法》第77条指出，如果使用者必须要使用的是无法确定版权所有者或者无法与版权人取得联系的作品，则首先向版权局提交申请并向版权局提交表明自己已经尽了合理勤勉查找义务的证据，如果版权局经过审查认定符合可以使用的各个要件，将向其发放一份授权许可证，授予使用者直接使用该孤儿作品的权利[7]。

第三种是法定许可模式。目前欧洲联盟普遍采用该模式，在著作权法中明确规定给予孤儿作品使用人特别许可，即使用者不需要法定机关向其发放授权许可证明，不用经权利人的同意，而可以直接使用已发表的作品，但应当向权利人支付合理的报酬。英国《著作权法》第57条规定，对于孤儿作品，如果已经尽了合理的勤勉的查找义务后，仍然找不到或联系不到著作权人时，那么使用该孤儿作品便不构成侵权[8]。

综上所述，虽然不同国家在对孤儿作品的具体利用、操作方面存在诸多差异，但无论是哪一种模式，都有一个共性，其共同点在于：都把“合理勤勉查找”作为使用孤儿作品的前置程序和法定义务。“合理勤勉查找”机制是双方妥协的产物，是兼顾权利人和使用者双方利益的一个折衷点、平衡点，这样既能让使用者利用作品的需求得到满足，促进作品的传播和利用，又不会给权利人的利益造成损害，可以说是平衡利益关系的最好的一种机制。但是究竟使用者做到何种程度才算是已尽到合理勤勉的义务，勤勉查找要通过什么途径，查找的范围具体有哪些以及查找什么内容，才能称之为使用者完全尽到了搜寻权利人的义务，同时又没有使其承受过重的负担，这就需要对勤勉查找的范围或渠道有一个合理的界定。若要求的查找范围过大，则会提高使用者的利用成本，不利于作品的传播；但是如果要求的范围过窄，也容易导致大量“非孤儿作品”沦为孤儿作品，破坏原有的著作权保护体系[9]。因此只有为“合理勤勉查找”义务设定明确具体的参考标准和范围，才是解决问题的前提，最合理、最有效的途径便是通过激励版权人主动自愿地进行版权登记，构建信息丰富的版权信息数据库，为潜在的孤儿作品使用者确立一个合理的信息搜索系统。

3 版权登记——解决孤儿作品问题的有效途径

通过分析，我们知道版权公示信息的缺失是孤儿作品问题形成的根本原因，而版权公示信息的缺失与版权登记系统的缺失密切相关，我国版权信息管理不完善，版权登记机构不统一，版权信息服务平台建设不足且成立时间短，没有一个畅通、高效的检索途径和渠道。所以，搭建一个信息丰富的检索平台十分关键，既能为孤儿作品提供“勤勉查找”的范围，又能在源头上控制新的“孤儿作品”的产生，可以说是解决孤儿作品问题的有效途径之一。

3.1我国应采取的版权登记模式

有部分学者提出，造成我国孤儿作品问题产生的主要原因是目前我国规定的自愿登记制度形同虚设，不具有强制执行力造成的，为此对著作权也应实行强制登记制度。从理论上说，实行版权强制登记制度确实是解决孤儿作品问题最有效的途径之一，因为强制登记能使权利人的个人信息得到最大限度的丰富完善，这样便于确认权利归属，使用者能够轻松地查询到权利人信息，减少权利纷争。然而从实践层面上看，这一观点不具有实践操作性。一是1886年的《伯尔尼公约》确立了著作权自动取得原则，世界上大多数国家都遵循这一原则，作为《伯尔尼公约》的成员之一，中国自然不能违反《伯尔尼公约》确立的原则；二是实行强制登记制度，与著作权法的基本精神相违背，容易破坏版权的私法性质。因此，我国孤儿作品问题的解决途径应是并且只能是在当前版权自愿登记的基础上，通过法律制度的创新来激励权利人自愿进行登记，而不能一刀切，推行强制登记制度。

3.2激励版权登记制度的具体设计

由于我国著作权制度起步晚，发展缓慢，制度上的不足与缺失给版权登记带来了巨大的挑战，版权登记管理十分混乱。应立足于我国的现实情况，借鉴外国的立法经验，对版权登记制度进行相应的完善。具体设计方案为：

3.2.1 鼓励版权私人登记系统的发展，激励初始登记

登记是一个双方的行为，除了权利人主动进行登记之外，还必须要有一个相对方才可以完成，至于这个相对方的身份则存在多种可能性，它可以是一国的官方行政机关，亦可能是国内非政府组织或营利的公司。近年来，伴随着网络技术和多媒体技术的迅猛发展，私人登记系统有了极大的发展，各种私人登记系统接连不断出现[10]。

私人登记最先是由美国提出的，美国在其版权法改革方案中，明确提出复兴版权注册制度及鼓励版权私人登记组织的发展，2011年9月世界知识产权组织发布了一份“私人版权登记体系和实践的研究”专题调研报告，提出私人版权登记机构分为三类：第一类，依法取得著作权人授权后对作品的版权登记进行管理的机构，如各种著作权集体管理组织；第二类，能为用户提供具有证明效力的私人版权登记公司，此类公司可以在发生纠纷时提供经过公证的权属证明，如美国的Safe Creative，Copyright Deposit，Numly，中国的“大众版权保护中心”等，以Copyright Deposit系统为例，在诉讼案件中会专门给用户提供经公证过的版权证书以及所有经用户存储的文件，以便其作为庭审证据使用；第三类，各类网络文档、视频等存储平台，如百度文库、起点中文网、YouTube等[11]。这些版权私人登记系统的发展对孤儿作品问题的解决意义重大，既为孤儿作品的“勤勉查找”提供了搜寻范围，提高了孤儿作品的查找效率，同时也为权利人提供了版权信息。

3.2.2 明确版权变更登记的效力，激励变更登记

登记分为原始登记与变更登记，著作权登记亦不例外，在著作权的变更登记方面,我国立法并没有明确规定,登记与否对著作权转让合同的效力并无影响，这就导致权利人的个人信息不充分或者无处查寻的几率大大增加。《伯尔尼公约》确立的版权自动取得原则仅是针对版权的原始取得而言的，并没有推及版权的继受取得方面。如果我们将这一规定肆意扩大至版权的继受取得，有违版权法设立的宗旨，会对交易安全、市场秩序造成一定程度的影响，所以版权的继受取得应当登记。但是如果实行强制变更登记既会与国际公约的规定相冲突，又会与版权的私法性质相违背。为了激励变更登记，应采取合适的登记效力模式。对于变更登记的效力模式，当前理论界有两种流派：一是对抗的著作权登记，即版权变动需要进行登记，未经登记虽不会对变动的效力产生影响，但不能主张对抗善意第三人；二是主张登记生效主义，即只有进行了登记才能发生版权变动的法律效果，不登记不发生变动的法律效果。理论上看登记生效主义更利于版权公示信息数据库建设，但是登记生效主义既违背了著作权自动取得原则的精神，又与著作权法私法的性质相冲突。采用登记对抗主义既符合私法自治的基本原则，体现对当事人意愿的尊重，同时还能节省交易成本，可以达到交易的便捷和效益的最大化目的。

4 结束语

孤儿作品问题在著作权制度产生之前就已存在，只不过是近些年来才凸显出来，引起了各国的高度重视。相对于国外已经进行的立法和司法实践探索，我国对孤儿作品问题还没有引起足够重视。在我国现行立法中，对“孤儿作品”的规定只字未提，理论界的研究也是少之又少，但是这并不代表孤儿作品问题在我国不存在，相反由于我国著作权法立法历史不长，公民版权权利意识淡薄，孤儿作品数量在我国可以说是更多。因此，当前对我国孤儿作品问题的探讨很有必要且十分迫切，应给予高度重视。

[1] Copyright Office of the United States.Report on the orphan works[EB/OL].[2017-03-30].https://www.copyright.gov/docs/regstat040606.html.

[2] 赵力.孤儿作品法理问题研究：中国事业下的西方经验[J].河北法学,2012(5):149-154.

[3] 王迁.“孤儿作品”制度设计简论[J].中国版权,2013(1):30.

[4] 马海群.孤儿作品的版权困境及解决路径[J].图书馆情报工作,2011(17)：87-91.

[5] 曲三强.窃书就是偷：论中国传统文化与知识产权[M].北京：知识产权出版社，2006.

[6] 吴汉东.知识产权基本问题研究[M].北京:中国人民大学出版社,2005.

[7] Parliament of Canada. Copyright act[EB/OL].[2017-03-20]. http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/C-42/page-32.html#h-88.

[8] 黄旭春.浅析美国2008年孤儿作品议案[J].电子知识产权，2009(7):30-33．

[9] 杜铂伦，黄光辉.孤儿作品的保护与利用危机及其解决方案刍议[J].电子知识产权，2013(3)：86.

[10] 刘洋.国际法视野下的版权及相邻权登记制度研究[D].上海：复旦大学，2013：38-44.

[11] World Intellectual Property Organization.Enabling creativity in the digital environment: copyright documentation and infrastructure[EB/OL].[2017-03-24].http：//www.wipo.int/meetings/en/2011/wipo_cr_doc_ge_11/.

〔责任编辑： 张 敏〕

Resolutionpathtotheproblemsoforphanworks—Intheperspectiveofincentivecopyrightregistration

GUAN Wenqian

(School of Law, Zhejiang Gongshang University, Hangzhou 310018, China)

This thesis analyzes the root cause of the problems of orphan works in China. According to the premise of being in line with the basic principles of the International Convention, we should design the corresponding incentive system to stimulate the initiative copyright registration for the purpose of the establishment of information database of full copyright information retrieval, which can control the generation of the new orphan works from the source and reduce the number of orphan works.

orphan works; copyright registration; preliminary registration; change registration

D923.4

C

1008-8148(2017)04-0065-04

2017-05-22

关文倩(1987—) ，女，河南商丘人，硕士生，主要从事知识产权法研究。