论不真正不作为同时犯的归责——以母亲掉河里，两个儿子在场无意思联络同时不救为例

庄须龙

黑龙江大学研究生院，黑龙江 哈尔滨 150080



论不真正不作为同时犯的归责
——以母亲掉河里，两个儿子在场无意思联络同时不救为例

庄须龙

黑龙江大学研究生院，黑龙江 哈尔滨 150080

不真正不作为同时犯的着手的认定应当是有救助义务的主体在被保护者处在危难中而不救助时作为开始。不真正不作为的义务来源，我们要坚持实质的作为义务为主，形式的作为义务作为补充。

等价性；着手；作为义务来源

一、问题由来

2015年司法考试中一道关于不纯正不作为的考题——女朋友和妈同时落水，你先救谁？——不真正不作为犯罪引起了广泛争鸣。虽然司法部公布并解释了答案，应该先救其母。该答案也被众多法学家所认同，但是在“不作为同时犯”的场合，却有两种不同的观点。

二、两种观点的展开

构成“遗弃罪”的观点认为，当两个儿子在场的情况下，两个儿子中的每一个人对其母亲死亡的因果流程都不具有排他的支配地位，一个儿子不救另一个儿子可能会救，相应的其母亲死亡的危险就低于故意杀人罪中受害者面临的死亡危险，因此此不作为与故意杀人不等价，构成遗弃罪。构成“不作为故意杀人罪”的观点认为，应当适用故意杀人罪。该两人对母亲的死亡因果流程具有支配力，每个人都可以对其母亲伸出援救之手有救助的可能，避免死亡结果的出现；两个儿子在不知道对方存在前提下都没有救落水的母亲，由于没有意思联络，不是共同犯罪，需要分别评价。

三、对不真正不作为同时犯的认定

对于上述两种观点我赞同第二种观点，即构成“不作为故意杀人罪”。这两种观点的差别主要源自作为义务人是否需要对对因果流程具有排他的支配地位，前者认为需要“排他性”，即认同“因果流程排他支配说”；后者认为不需要“排他性”，即坚持“因果流程支配说”。

(一)着手的认定

构成“遗弃罪”的观点认为当两个儿子在场时一个不救另一个可能会救，即在两个儿子在确定不救母亲之前分析此二人的行为，这提前了不作为犯实行行为的着手。因为被救助者刚陷入危险的境地，义务人没有发现之前，其法益的受到的侵害是客观环境造成，绝大多数(除了先行行为的情况)是被救助者自陷困境，如此时视为义务人的着手是不客观和强人所难的。只有其在决定不救助时，才认为该不救助行为对被保护人的法益造成紧迫危险性，才算不作为的着手。因此当两个儿子都不救时才是不作为犯的着手，此时两个儿子都决定不救了，那跟一个儿子在场的情况是一样的，不会出现上述“一个儿子不救另一个儿子可能救影响等价性的情况”。

(二)作为义务的认定

日高义博：“在判定不真正不作为与作为之间的等价性之前，首先要填平两者之间存在构造上的差别”[1]。主张用作为义务去填平两者结构上的差别。黎宏教授认为必须考察两方面的因素：一是事实性因素，二是规范性的因素。认为规范因性要素不过是事实性要素的补充而已，事实性要素是决定作为义务的根据[2]。可以看出黎宏教授坚持实质义务说，但是在事实要素上，认为对因果流程的支配上具有排他性，这也包括观念上的排他性，这是不妥的。存在规范要素的情况下，即通过对“因果流程的支配性”来限定作为义务的成立范围，继而限制不作为犯的成立范围；当不存在规范要素时，不作为义务发生的根据就应该是对因果流程具有排他性的支配。因此在作为义务发生根据的实质性标准下，不真正不作为同时犯也是有实质的作为义务的。

(三)等价性的认定

“犯罪构成说“认为等价性是不真正不作为犯在犯罪构成中的具体要素[3]。该说又可以具体分为主观等价说、客观等价说和综合等价说三种主张[4]。但是具有刑法上的作为义务时不能够判定与作为犯具有等价性，还需要进一步的进行评价，“遗弃罪”的观点认为两个儿子在场时，救助的义务两人分摊了，因此要比一个人的救助义务程度低，因此不等价于故意杀人禁止性义务。张明楷教授同意上述的观点；而陈兴良教授对上述观点持质疑的态度，认为“抛弃于荒郊野岭不止于遗弃，而且是杀人，以杀人的手段达到遗弃的目的，具有遗弃和杀人的竞合性质，在这种情况下是作为杀人还是不真正的故意杀人？值得思考”[5]。

该种情况应是遗弃罪和作为杀人的竞合。从因果流程上看，形式上违反的都是《婚姻法》规定的抚养义务，但是从实质义务上来看，将婴儿抛弃到商场等容易被发现的场所，则该父母支配控制了自己不抚养该婴儿的因果关系流程，该因果关系流程到不由其抚养为止；而将婴儿抛弃到荒郊野岭的地方，该父母支配了该婴儿不被他们抚养且到死亡的因果流程，该因果流程到婴儿的死亡才终止。因此可以看出前者母亲的作为义务是抚养的义务，后者是保证该婴儿生命安全的义务，两者是性质上的差异而非程度上的差异。

[1][日]日高义博.不真正不作为犯的理论[M].日本：庆应通信股份公司，1979.

[2]黎宏.不作为犯研究[M].武汉：武汉大学出版社，1997.

[3]熊选国.刑法中行为论[M].北京：人民法院出版社，1992.

[4]李晓龙.论不纯正不作为犯的等价性[J].法律科学，2002(2).

[5]陈兴良.不作为犯论的生成[J].中外法学，2012.

D

A

2095-4379-(2017)21-0268-01

庄须龙(1990-)，男，汉族，山东日照人，黑龙江大学研究生院，学术硕士，研究方向：中国刑法学。