关于中国陪审制度历史考察中的几点思考

杨 艳

华东政法大学，上海 200042



关于中国陪审制度历史考察中的几点思考

杨 艳*

华东政法大学，上海 200042

陪审制度最初起萌于被誉为民主摇篮的古希腊，是司法民主的体现。而我国陪审制度在法律文化的演变中，经历了诸多风雨，我们有必要对中国陪审制度的历史进程进行考察，对于包括我国古代是否有陪审制度；在清末法制改革时，引入陪审制度失败的原因；现行陪审制度存与废等问题进行思考和探讨。

陪审制度；古代“三刺”制度；清末移植；存与废

关于陪审制度的起源，可以追溯到古希腊时期，随后在英国逐步发展成形。后被以欧洲大陆国家主动移植或随着英国殖民扩张的方式，最终为世界各地所效仿。中国现行陪审制度实为“舶来品”。在法律文化演变中，在法律近代转型过程中，在司法改革大潮中，我国陪审制度如何形成、发展，又将何去何从，是值得研究和思考的问题。

一、中国古代“陪审制度”？

中国现行陪审制度实为“舶来品”，那么我国古代是否曾经出现过类似的制度？关于这个问题，有部分学者认为，我国古代西周时期的“三刺”制度(有些学者称为“三刺之法”)为我国陪审制度的雏形。[1]

(一)何谓“三刺”制度

据《周礼·秋官·司寇》第五卷司民·掌戮记载：“司刺，掌三刺、三宥、三赦之法，以赞司寇听狱讼。壹刺曰讯群臣，再刺曰讯群吏，三刺曰讯万民。”“以此三法者，求民情，断民中，而施上服下服之罪，然后刑杀”。郑玄云：“刺，杀也。讯而有罪则杀之。”贾公彦：“但所刺不必是杀，余四刑亦当三刺。直言杀者，举汉重者而言。其实皆三刺，是以下文云：听民之所刺宥，而施上服下服之刑。是兼轻重皆刺也。”[2]

概括而言，“三刺”制度是西周时期官吏听狱断讼的一种审判方式，以集体合议的方式进行，其具体内容和特点包括：1.适用的案件范围大：庶民以上狱诉，民事、刑事案件皆适用，因此成为了当时广为流传的一种狱讼制度，在西周时期的司法中具有重要的地位；2.“陪审员”的范围包括：群臣(士以上)、群吏(府吏胥徒庶人在官者)、万民(民间有德行不仕者，即绅士)①，且这三者在审判时有席次要求，群士在左，群吏在右，众庶在前[1]，以依次讯问的方式进行；3.明确规定了适用“陪审员”的情形，即“一曰应科之罪难定时。二曰所范之罪不明时。三曰罪情有可怜时。四曰律条无明文时”[1]；4.详细规定了“陪审员”的职责：“一是定应科之刑。二是明所犯之罪。三是断定宥减赦免等。”关于宥减赦免标准有三，司刺职曰：“一宥曰不识，再宥曰过失，三宥曰遗忘。”“一赦曰幼弱，再赦曰落旄，三赦曰蠢愚。”[1]5.作用：通过三刺之法，探究犯罪实情，以作出正确的审断，“施上服下服之刑”。

(二)“三刺”制度与陪审制度

随着法制的不断发展，一项制度的内容及相关规定会不断地完善和修订，因此，笔者认为，考察“三刺”制度是否为我国陪审制度的雏形这一问题，无需一一比较制度的内容，而是从最基本的根源，即法律文化背景及根基着手最佳。西周关于“三刺”制度的规定较为详细、明确，与现代陪审制度在审判方式、审判理念上有诸多共同点，比如都是采取合议的方式进行，都是为了能更好地避免冤假错案的发生。但是“三刺”制度与现代陪审制度还是存在较大差异的。

首先，两者产生的法律文化背景不同。西周时期实行分封制，全国形成大小诸侯国，在这样的国家体制下，无法形成专门的国家司法审判人员；又因为没有成文法，审判案件没有统一的法律依据；实行“明德慎罚”的统治思想，因此，为了避免冤案，西周统治者采取了这种集体审理的方式来解决以上问题。而现代陪审制度发源于西方，是在三权分立的基础上建立起来的，强调司法权、行政权、立法权应相对独立并互相牵制，建立陪审制度的目的就是为了监督、制约司法权。

其次，法律意识及价值观不同。西周采集权专制，没有民主可言；而在西方，追求自由、平等、民主，陪审制度是民主精神的体现，通过制约司法权，保障民众的诉讼权利。

第三，“陪审员”的权利保障不同。“三刺”制度的裁判权实际仍然掌握在官吏手中，始终摆脱不了专制，“万民”的审判权难以得到保障。而现代陪审制度的设立就是为了制约司法权，因此陪审员具有对案件事实认定的权利，并得到充分保障。

基于以上几点，笔者认为，“三刺”制度与近现代陪审制度所赖以生存的思想根源和法律文化背景不同，中国古代没有陪审制度，西周“三刺”制度并非陪审制度的雏形。而且，中国古代没有陪审制度与两千多年的专制统治有必然的联系。

(三)对“三刺”制度可行性的怀疑

在前述讨论的基础上，笔者对“三刺”制度在当时能否真正有效实行产生了质疑，主要原因有二：

其一，西周的等级观念十分强烈，“官本位”思想深入人心，“万民”身份地位各异，有的地位卑微，高高在上的官员是否会接受与平民共事，值得怀疑；

其二，即使司法官吏与平民共审一案，就如之前提到的，裁判权实际仍然掌握在官吏手中，实际是司法官吏、群臣、群吏占主导的诉讼模式，平民能否发挥作用，真正参与到诉讼中，行使“三刺”制度赋予的权利，令人质疑。

尤其是在西周这样一个没有分权机制的朝代，“万民”共审似乎不太可能实现，只能说我国西周的“三刺”制度，是为了追求犯罪事实，提高判案的准确性，弥补法律的缺失而创造的，这很可能仅是一种理想化的法制设计，是否真正实行过值得商榷。

二、陪审制度的引入？

陪审制度在中国的出现，可以追溯到清朝末年。关于陪审制度的引入，目前学者大多认为，是始于清末沈家本与伍廷芳修订的《大清刑事民事诉讼法草案》中，但实则在清末列强企图以取得领事裁判权干涉中国司法制度时，已逐渐渗入。

(一)域外陪审制度的渗入

1840年鸦片战争爆发，列强乘虚而入，放肆掠夺，与朝廷签订一系列不平等条约。在诸国各相关章程中，《上海洋泾浜设官会审章程》规定：“华洋互控案件审断，必须两得其平，按约办理，不得各怀意见。如系有领事管束之洋人，仍须按约办理；倘系无这件事管束之洋人，则由委员自行审断。仍邀一外国官员审理，一面详报上海道查核。”该条规定，一个案件的当事人如果分别是华人和洋人，则需要邀请一名外国官员共同审理。此条款可视为陪审制度在中国法制之先河，虽为列强通过殖民扩张的方式而渗入的，但势必对中国的审判模式带来了一定的影响。

(二)清末陪审制度的引入与失败

1906年沈家本与伍廷芳修订的《大清刑事民事诉讼法草案》(以下简称《草案》)是中国诉讼法制史的一个里程碑，是第一部具有近代意义的诉讼法律草案，真正将引入西方陪审制度的想法付之于行动。

1.清末陪审制度的引入

当时的清政府想要通过修律，移植西方法律制度，维护封建皇朝统治，遏制古代帝国的陨落，而中国的爱国学者也试图通过司法改革，收回法外治权。沈家本与伍廷芳都为当时积极放眼看世界之人，他们坚定地提出了引入西方陪审制度的大胆创想。

“谨就中国现时之程度，公同商定简明诉讼法，分别刑事、民事，探讨日久，始克告成。惟其中有为各国通例，而我国亟应取法者，厥有二端：

一宜设陪审员也。考周礼秋官司刺，掌三刺之法。三刺曰讯万民，万民必皆以为可杀，然后施上服下服之刑。此法与孟子国人杀之之旨，隐相吻合，实为陪审员之权。舆秦汉以来，不闻斯制。今东西各国行之，实与中国古法相近。诚以国家设立刑法，原欲保良善而警凶顽。然人情诪张为幻，司法者一人知识有限，未易周知，宜赖众人为之听察，斯真伪易明。若不肖刑官，或有贿纵曲庇、任情判断及舞文诬陷等弊，尤宜纠察其是非。拟请嗣后各省会并通商鉅埠及会审公堂，应延访绅富商民人等，造具陪审员清册，遇有应行陪审案件，依本法临时分别试办。如地方僻小尚无合格之人，准其暂缓，俟教育普被，一体举行。庶裁判悉秉公理，轻重胥协舆评，自无枉纵深故之虞矣。”[3]

此次修订的《草案》关于引入西方陪审制度的设想，实则也是中国历史上首次效仿欧洲司法制度的典例，但最终逃不过被废置的命运。

2.清末引入陪审制度的失败

关于是否要引入西方陪审制度，在当时引发了争论，由于忽略了中西方政治、文化、制度等等各方面的差异，“模仿”的痕迹过重，中国传统礼教民情与陪审制度的冲突成为了最关键的问题之一。《草案》遭到了礼教派的反对，最终被废置。

清末引入西方陪审制度的失败，笔者认为主要有以下几点原因：

(1)制约了中央集权制。中国古代一直沿袭着高度集中的中央集权制，行政权、司法权合二为一，清朝法制虽也讲求司法公正，但并非出于民主理念，而西方陪审制度所蕴含的充满民主、分权的理念，无疑给中央集权带来制约，自然也就会遭到诸多反对。

(2)与清末修律的目的相违背。清政府进行司法改革的目的是为了能够通过修律，引进先进的西方法律制度，从而维护和巩固自己的专制统治，是迫于国内外压力而采取的举措，并不是真正想要学习西方的民主、三权分立等法律文化和理念，也不会放弃他们的专制统治权力。

(3)中国司法传统缺失“民主”。中国人以和为贵的思想，充分体现了中国的传统法律文化特点，即重视“和”，诉讼理念也以“息讼”为主，甚至以“无讼”为最高理想境界，从另一个侧面反映了中国古代民众对于诉讼权利意识的淡薄，更不用谈西方的民主精神，民主制度在中国缺少产生的理论基础。

(4)中国古代民众对“权力”盲目崇拜。中国古代没有三权分立理论，地方行政机构也就成为了君王的一种地方的代表，代表其进行统治，最终一切司法权都归结到君主手中。况且中国民众更倾向于对权力的认可，有一种对“权力”的崇拜，认为职位越高、权力越大，则越值得信任和崇拜，对于从普通民众中选出的陪审员，并不能有充分的信任。

(5)中国古代“重实体、轻程序”。《草案》实际为中国诉讼法制史上首开实体与程序分离之先河，陪审制度追求的是通过诉讼程序对实体权利的保护，而中国古代更注重的实体正义而非程序公正，司法官员在审理案件过程中，依情判案实为常态，而重大疑难案件的最终审判和决策权归于皇帝，在这样“重实体、轻程序”的诉讼理念下，假使陪审制度的相关规定被予以通过，是否能真正有效实行实在值得质疑。

移植法律制度首先必须要考虑土壤和根基，综上所述，清末引入西方陪审制度的失败，最根本的原因在于法律文化背景和根基的不同，陪审制度需要民主、分权、制约的思想理念作为“土壤”，而中国清朝实行专制统治，民众又缺失民主精神及权利意识，因此，陪审制度在清末必然移植失败。虽然清末引入西方陪审制度未能成功，但是当时学者对于改造中国固有司法传统和诉讼制度，引进近代先进法律制度的大胆尝试仍然值得敬佩。

三、我国现行陪审制度

“三刺”制度并非陪审制度的雏形，因为两者所赖以生存的思想根源和法律文化背景不同；清末引入西方陪审制度失败的原因，在于没有适合陪审制度生长的土壤，那么与大陆法系和英美法系皆不同的我国现行人民陪审员制度呢？已经长于中国这块土壤中，今后又是否会开花结果抑或凋零枯萎？

我国现行陪审制度依然存在着功能与现状之间的巨大差异。根据我国的法制发展现状，是否真的需要通过陪审制度，或者说仅仅只能通过陪审制度来实现民主、分权和制约呢？笔者认为，问题的关键或许并不在人民陪审员制度本身，我们不能寄希望于通过修订、完善现行的人民陪审员制度，来化解现存的司法危机，应着眼于司法改革中的体制通病，认真思考如何实现真正的民主、分权和制约，只有大环境好了，土壤湿润肥沃了，花草植被才会枝繁叶茂。

[ 注 释 ]

①唐贾公彦疏云：“群臣者士以上”、“群吏者府吏胥徒庶人在官者”、“万民者民间有德行不仕者”.

[1]曹树钧.中国周代陪审制度之研究[J].法律评论，1927(5).

[2]高潮，马健石.中国历代刑法志注释[M].吉林：吉林人民出版社，1994：140.

[3]沈家本，等.修订法律大臣沈家本等奏进呈诉讼法拟请先行试办摺(选自《大清法规大全·法律部》)[A].北京政法学院法制史教研室.中国法制史参考资料选编(近现代部分)第三分册[C].北京：北京政法学院法制史教研室，1980：70-72.

杨艳(1984-)，女，上海人，华东政法大学，2015级法律史专业博士，《法学》编辑部办公室主任，从事法律史、科研管理、研究生管理方向研究。

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