农地流转制度的现实困惑与改革路径

摘要：农地流转实践在促进我国农地规模经营同时，也使现有农地法律制度的规范能力捉襟见肘。无论转包、抵押、转让，还是入股和出租均不能解决土地流转实践中农户利益和农业企业利益的冲突与对立，均无法调和土地承包经营权社会保障属性与财产属性的矛盾，迫切需要新的法权形式出现。三权分置下的土地经营权是破解农地流转难题的正解。三权分置视阈下，转让客体为土地承包经营权，转让仍有存续必要，且转让条件应保持严苛。应区分转包与出租，转包的客体应为物权性的土地经营权，而出租的客体为土地承包经营权的租赁权，放宽接包方资格条件，使其涵盖所有市场主体。抵押应分为土地承包经营权抵押与土地经营权抵押两种类型，前者应满足转让所规定的条件要求。政府应支持农户之间的土地抵押实践，以消解对金融机构的路径依赖。入股应衡平土地承包经营权的社保属性与《公司法》的股东出资要求，出资形式应仅为土地经营权。

关键词：土地承包经营权；土地经营权；转让；抵押；入股；转包；出租

中图分类号：F301.3文献标识码：A 文章编号：1009-9107（2017）01-0023-07

收稿日期：20160628DOI：10.13968/j.cnki.1009-9107.2017.01.04

基金项目：国家社会科学基金重点项目（14AFX017）

作者简介：张占锋（1979-），男，对外经济贸易大学法学院民商法学博士研究生，唐山学院文法系讲师，主要研究方向为农业法、物权法、担保法、公司法和证券法。

农地家庭承包经营权制度肇端于20世纪70年代末农村改革实践，自其诞生之日起，就极大地推动了农村经济发展。随着经济和社会的发展与变迁，土地承包经营权制度自身亦在不断修复与完善，其性质由债权向物权的演变，由负担性权利向福利性权利转化，土地承包经营权流转从制度和实践层面全面展开。土地流转制度与实践不仅体现了土地承包经营权制度的与时俱进性，也极大促进了农村土地的规模经营与现代农业发展。与此同时，农地流转实践的迅猛发展使我国现有农地法律制度的规范能力捉襟见肘，已远远滞后于我国农地流转实践。在农地三权分置改革背景下如何改革农地流转制度成为关乎农地流转规模与效果的关键。学界对三权分置论述颇多，却鲜有涉及三权分置与农地流转制度的对接问题。故而，对农地流转制度的现实困惑与改革路径进行研究便颇具意义。

一、农地流转实践发展及其制度困境

当下，我国法定农地流转方式包括转包、出租、转让和入股等，且政策确定了土地承包经营权的抵押、担保，实践中作为土地流转创新形式的土地信托亦发展的如火如荼。站在农地流转实践视角考察，现有农地流转制度已面临严峻挑战。

（一）农地转包法律规定之反思

所谓转包，是指承包方在一定期限内将土地承包经营权转给同一集体经济组织其他农户从事农业生产经营的债权性流转方式。转包特征如下：（1）转包是债权性流转，不会改变土地承包经营权的权利归属。（2）转包行为仅能在同一集体经济组织内部进行，且接包方仅能是农户，而不能是该集体经济组织本身或其他市场主体。（3）转包行为具有期限性，不得超过土地承包期限。（4）转包后的土地只能进行农业生产经营。与之形成鲜明对比的是，实践中的转包已突破法定转包制度的范畴，渐具物权性流转特性，具体体现如下：（1）转包主体已突破同一集体经济组织成员之局限，其他集体经济组织的农户参与转包的现象屡见不鲜，甚至接包方涵盖了村委会、信托公司和农业经营企业等诸多主体。（2）约定的转包期限有超过土地承包经营期限的情形，对转包的债权性流转属性形成鲜明挑战。（3）接包方再次流转土地的情形屡有发生，如，安徽宿州某村委会接包土地后将其流转给镇政府，镇政府又将其流转给区政府，区政府再将其流转给信托公司，而信托公司并不经营土地，转而将土地出租给农业经营企业。我国《合同法》第224条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人……承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”我国《农村土地承包经营权流转管理办法》第13条亦规定：“受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意。”从这些条文的立法意旨看，法律支持在出租人同意前提下转租行为的有效性。但问题在于，可否循环往复使用该类条款，即：假设甲是出租方，乙是承租方，在乙经甲同意下将土地承包经营权转租给丙后，丙是否可以经乙同意再将土地承包经营权转租给丁。在丙再次转租土地承包经营权时，是需经甲同意？还是经乙同意？抑或甲乙双方同意？笔者认为，转包是法定的债权性流转，站在保护原始出租者——土地承包经营权人利益角度考量，应禁止再次转租行为。退一步讲，即使允许再次转租，也要经原始出租者与转租者双方同意，否则，会侵害二者之法益。从这个意义上讲，应赋予原始出租者和转租者以合同解除权。以是观之，农地流转实践中的多次流转问题适用《合同法》之租赁合同条款困难重重，其既不利于农户利益保护，也不利于理顺农地交易关系，维护交易安全。这促使我们对转包的性质进行深入思考，是否应将其界定为债权性流转？其转包的权利究竟是何种权利？是土地承包经营权的租赁权，还是土地承包经营权本身，抑或其他权利？（4）部分改变农地用途的情形屡有发生。我国《合同法》第223条规定：“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。”实践中农业企业流转土地后多进行产业化经营，而且需要重新整理土地，并建设相关农业设施。这些均是债权性流转土地所不能承受的。（5）司法裁判开始向转包实践妥协。依照我国《农村土地承包经营权流转管理办法》第11条规定：“承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案……”而实践中土地承包经营权转包鲜有备案的情况。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》亦做出了与《农村土地承包经营权流转管理办法》相反的规定，确认了转包、出租等方式流转土地未备案时合同之有效性。体现了后制定的司法解释对转包实践的妥协。

综上所述，农地转包实践已突破了相关法律的束缚、集体的干预，土地转包不再需要发包方备案，不必仅仅转包给同一集体经济组织的其他农户。而接包方可再次流转土地以及对土地的强支配性，使转包的权利具备了近乎物权的属性。

（二）农地抵押制度禁止及其实践乱局

土地承包经营权抵押是在土地承包经营权上设定的抵押类型。具言之，是指土地承包经营权人不转移土地占有，将土地承包经营权作为债权之担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产价款优先受偿的权利。土地承包经营权抵押有如下特征：（1）土地承包经营权抵押人是且只能是土地承包经营权人。（2）土地承包经营权抵押的客体是土地承包经营权。由于出租、转包均为债权性流转，而债权只能成为质押标的物[1]，所以，在现有农地法制条件下，抵押的客体只能是土地承包经营权本身。（3）土地承包经营权抵押的适用条件严格。由于土地承包经营权抵押属于物权性流转，所以抵押人应具有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源[2]。（4）当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产价款优先受偿。但需注意的是，当抵押权实现时，取得土地承包经营权的人亦不得改变土地农业用途。

土地承包经营权抵押对于增强土地承包经营权转让、解决农民融资难题、增加农地财产价值均具重要现实意义[3]。但是，由于土地承包经营权的社会保障属性，我国立法不允许以家庭承包方式获得的土地承包经营权进行抵押，尽管2013年11月十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》赋予农民对承包地之“承包经营权”抵押的权利，但此权利仅是政策上的权利，还远不是法律上的权利。而对于“承包经营权”的概念如何界定亦存争议，其可以解释为土地承包经营权，也可解释为土地经营权，还可认为其包含土地承包经营权与土地经营权两种情形[4]。立法的禁止与政策的允许以及农业生产对农地金融的依赖使得农地抵押实践乱象丛生。诸如，云南罗平县依托“土地信用合作社”的存地证进行抵押，重庆江津区以土地承包经营权入股股份公司，之后以股权抵押。山东寿光市与枣庄市则直接以土地承包经营权抵押[5]。罗平县与江津区的土地抵押毕竟不是真正意义上的土地承包经营权抵押，而是相关土地权利的质押。而山东寿光与枣庄的土地抵押虽突破了我国法律禁止，但由于土地承包经营权抵押实现时可能使农户丧失土地承包经营权，在我国的农村社会保障体系尚不健全的情况下，土地承包经营权抵押受到来自农户与政府的抵制，其合法性亦倍受质疑。那么如何调和土地承包经营权之社会保障属性与财产属性的矛盾呢？笔者认为，可行方式之一是从土地承包经营权分离出纯粹财产性权利，而抵押的客体仅限于此财产性权利，而不涉及蕴含社会保障属性的土地承包经营权。那么此种权利应为约定的权利还是法定的权利呢？由于债权只能成为质押标的物[1]，而不能成为抵押权的客体，所以该权利应为法定的权利，亦即纯粹财产性的用益物权。

（三）土地转让因适用条件严苛而对土地流转助益有限

转让是指承包方在有稳定的非农职业或者有稳定收入来源的前提下，经发包方同意将土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户的物权性土地流转方式。转让具有以下特征：（1）转让是改变土地承包关系的物权性流转；（2）转让需经发包方同意；（3）转让方须有稳定的非农职业或者稳定的收入来源；（4）受让方须为其他从事农业生产经营的农户。基于转让以上特征，得知其适用条件严苛，以致实践中转让在土地流转众方式中占比最小，对我国农地规模经营影响甚微。又因转让是物权性流转，可能导致农民丧失土地承包经营权，影响农村和谐稳定。所以迫切需要丰富我国土地流转方式，对新土地权利的物权属性予以认可，以促进我国农地规模流转。

（四）土地承包经营权入股的法律困惑

我国《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条规定：“入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。”依此规定，入股分为以家庭承包方式获得的土地承包经营权入股与以其他承包方式获得的土地承包经营权（四荒土地）入股两种形式。四荒土地的入股形式不受限制，既可入股公司，亦可入股合作社。但以家庭承包方式获得的土地承包经营权只能联合从事农业合作生产经营。而何为“联合从事农业合作生产经营”，其性质为何？与法人性质的股份公司或农业合作社有何区别？该办法并未做进一步说明。笔者认为，可能基于公司破产时农户可能丧失土地承包经营权，进而危及农户的生存保障，影响农村和谐稳定之考量，立法者才对此做模糊处理，体现了对农户以土地承包经营权入股的审慎态度。

入股作为土地承包经营权流转的一种重要方式，在提高农业劳动生产率、推动规模经营、优化土地和农业劳动力资源配置等方面发挥着重要作用。但法律规定的不明确致使土地入股实践发展缓慢。笔者认为，入股的最大障碍是以何种权利入股。若以土地承包经营权入股，则农户须将其土地承包经营权转让于股份公司或合作社，而依我国法律规定，转让的受让方必须是其他从事农业经营的农户，无论股份公司抑或合作社均不满足此条件。概言之，以土地承包经营权入股存在法律障碍。假设若以土地承包经营权的租赁权入股，则可能因其为债权，不是股东出资的典型形式，因其不具有稳定性而易使公司财产丧失独立性，进而形成虚假出资[6]。亦即以土地承包经营权的租赁权入股与《公司法》相关规定相悖。破解此难题的方式之一是挖掘农民可以入股的新土地权利形式，而且这种权利必须是物权性的土地权利，以满足公司资本维持原则之要求。

（五）土地承包经营权出租的局限性

我国《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》均规定了土地承包经营权出租的土地流转方式，且对承租方亦没有限制性规定。但问题在于，土地承包经营权出租属于债权性流转，而农业企业往往会对流转土地进行物权性利用。这种物权性利用体现在土地利用时间长度和利用土地深度上。而租赁权的债权性质以及由此引发的权利不稳定性会影响农业企业涉足土地流转的积极性。所以，为适应农地流转的实践需要和农地规模经营，必须以立法形式确立可物权性流转的土地权利类型。

综上所述，无论是转包、抵押、转让，还是入股和出租均不能解决土地流转实践中农户利益和农业企业利益的冲突与对立，均无法调和土地承包经营权社会保障属性与财产属性的矛盾。迫切需要立法确立新的土地权利类型来适应土地流转实践之现实需要。而要设定新的土地权利就必须重新界定农地权利结构，并理顺该权利与其他农地权利的逻辑关系。

二、农地流转困局破解与三权分置的媾和

以上述及，农地流转方式面临着现实困惑，而破解此困惑需要以立法形式确立不包含身份关系的、纯粹财产性的他物权。如此，当抵押权实现时，农户所入股公司或农业合作社破产时才不致使农民丧失其生活保障性质的土地承包经营权；才会消解农民对土地流转制度与实践的抵制；才能使农业公司、农业合作社等土地流转主体更为充分地享有和行使该土地权利，发展现代规模农业；方可破解农户承包地不得抵押、担保的立法困局，激发金融机构发展农村金融的积极性。而对于这种新型权利如何界定，一直是困扰学界的难题。法学界的严谨使其对此新型他物权之创设是否符合源自德国所有权理论的法权逻辑颇有异议，对该权利创设于土地所有权抑或土地承包经营权之上亦存争议。有的学者认为该权利应创设于土地承包经营权之上，并就在用益物权之上创设用益物权进行了法理论证[7]。有的学者认为应在现有土地承包经营权制度体系下做实土地承包权，以此回应实践中对物权性流转权利的需求[8]。对于该物权性权利的名称，有的学者认为应保留土地承包经营权的称谓[8]，有的学者认为应与中央政策精神相吻合，称之为土地经营权[7]，亦有学者主张立足于现有立法资源将该权利界定为次级土地承包经营权[9]，更有学者称之为承包地的经营权[4]。笔者认为，将土地承包权做实而维持土地承包经营权制度不变的做法不但不能节省立法资源，而且对消解土地流转制度的实践困惑实无助益。原因在于现行法律、理论界与实务界均将土地承包经营权视为兼具身份属性与财产属性的权利，若将其改造为纯粹财产性权利难度颇大，并且土地承包权若不包含经营权内容则会致使其权利空洞化，权利的行使、救济均会面临难题。而在土地承包经营权上设定土地经营权，由于是在用益物权之上、而非在土地上设定用益物权而面临理论困惑。在土地承包经营权上设定次级土地承包经营权也存在同样的问题，且次级土地承包经营权的称谓包含“承包”的意蕴，没有将身份性权利从土地承包经营权之中剥离，围绕其构建的土地流转制度会涉及身份权利方面的内容而使其政策法律化缓慢，也会受到厌恶风险、担忧丧失生活保障的农民抵制。概言之，此做法不仅不利于土地流转，也不符合农民的期许及中央政策精神。笔者认为，破解此理论难题只需将土地承包经营权的性质界定为类所有权[10]便可。原因是此时设定权利的客体是类所有权而非土地承包经营权。类所有权的概念由孙宪忠教授提出，指在农地集体总有前提下集体成员行使部分土地所有权权能的权利形态，是具有部分所有权性质的民事权利，是一种“还权于民”的伦理性安排[10]。根据物权法“归属”与“利用”的逻辑关联以及挖掘土地使用价值的考量，在类所有权之上设定用益物权便符合法律逻辑与实践逻辑。

法学界为解决土地流转实践困惑的理论探索既有破解农地流转困局的现实因素，亦有中央政策法律化的外在压力。2014年中央一号文件明确提出要完善农村土地承包政策，在落实农村土地集体所有权的基础上稳定农户承包权、放活土地经营权。旗帜鲜明地提出了集体土地所有权、土地承包权和土地经营权三权分离的理论构想。在该构想提出之初，法学界尤其是民法学界反对者甚众，认为土地承包经营权是我国《物权法》所确立的物权类型之一，其所传达的是在集体土地之上所设定的以从事农业生产为目的的他物权形态，受一物一权理论之约束，无法分离为土地承包权和土地经营权[11]。2015年中央一号文件提出要尽早实现三权分置政策的法律化。在此中央政策精神的内在驱动下，部分法学学者开始探索用法学逻辑阐释中央政策精神。换言之，法学界对农地权利结构的研究根源于土地流转实践需要与中央文件精神的双重压力。如果说经济学界的理论研究基点是效率的话，法学研究则更为重视相关制度的安全价值。因为法律作为普适性规则是整个社会良性运转的润滑剂，其肩负着维护公平正义、平衡社会成员利益诉求的终极目的。笔者认为，应明确土地承包经营权的类所有权属性，并通过立法或修法的方式在土地承包经营权之上设定土地经营权，新设定的土地经营权宜界定为用益物权，与原有的土地承包经营权不同，土地经营权是剥离了身份特征的纯粹财产性权利。在土地承包经营权与土地经营权的关系上，笔者认为二者是母子关系，而非并列关系。即土地经营权是派生权利、子权利，土地承包经营权则是源权利、母权利。在名称表述上，不宜将土地承包经营权简称为土地承包权，而应沿用原有土地承包经营权的概念表述。如此便形成了集体土地所有权、土地承包经营权、土地经营权的农地权利结构，不但使土地承包经营权与土地经营权内容充实、界限分明，而且回应了部分学者对三权分置理论无法说明和体现土地承包权内容的质疑[12]。

三、农地三权分置下的土地承包经营权流转方式变革

法学界诸多学者对农地三权分置进行了详实阐释，丁文认为应做实土地承包经营权，将土地承包经营权保留以回应中央政策精神所要求创设的土地经营权[8]；蔡立冬认为应在土地承包经营权上设定土地经营权[7]，不一而足。但鲜有学者述及如何在农地三权分置背景下改革农地流转方式以回应流转实践需求。笔者认为，应在保留现有土地流转方式的前提下进行相应修补而非对现有土地流转方式彻底推倒重构。这不但是维护法律稳定性进而维护法律权威性的理性选择，也是节约立法成本、传承立法传统和便于民众知法、守法的最优选项。由于集体土地所有权与土地承包经营权均为已有的法定权利，故而如何将土地经营权融入转让、出租、抵押和入股等现有土地流转方式之中便成为农地法律变革的重要内容。笔者认为，土地经营权与现有流转方式对接无外乎3种方案：（1）土地经营权适用于所有土地流转方式，且保留土地承包经营权流转。（2）土地经营权替代土地承包经营权融入到土地流转制度中，土地承包经营权由农户保有，不再是可转让的权利，以稳定农户与国家集体之间的法律关系。（3）土地经营权融入部分土地流转方式中，剩余部分土地流转方式保持基本不变。笔者比较支持第3种选择，第1种方案易造成转让、出租、转包等土地流转方式内涵与外延的紊乱。第2种方案虽可使农户始终保有土地承包经营权，契合了中央稳定农户与集体法律关系的政策精神，但却否定了部分实践运转良好的已有法律规定，易造成新的土地流转实践无法可依的窘境。

（一）三权分置视阈下的农村土地转让

三权分置法律化之后是否还需要土地承包经营权转让制度？该制度是否与2014年中央一号文件提出的“落实农村土地集体所有权的基础上稳定农户承包权、放活土地经营权”精神相悖。这些思考是农地制度变迁背景下土地承包经营权制度何去何从的基础性问题。笔者认为，土地承包经营权转让即使在三权分置后依然有其存在价值。其只是为进城农民彻底摆脱土地羁绊提供了一种选择，而不必然导致农民失地，与中央稳定农户承包权的政策精神并不矛盾。但也有必要对土地承包经营权转让制度进行改革。农村土地承包经营权转让的现实问题在于条件严苛，需经发包方同意且需要转让方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源。由于经济形势瞬息万变，此时稳定的工作彼时可能不那么稳定，原来稳定的收入可能由于经济形势下滑而深受影响，以致对稳定的界定存在现实困惑。故而，应将此标准具体化。对于转让是否需经发包方同意，应具体情况具体分析。从法理上讲，土地的所有权属于集体，农民只享有承包权，按合同法原理，将土地权利让渡给第三人理应征得发包人同意。但问题在于，承包人所享有的土地承包经营权是用益物权，而非合同权利，而对物权的过多干预是否合理？许多学者认为应取消发包人同意的限制。也有学者认为，取消发包人同意条件会使农村土地集体所有虚化。因转让会使土地承包经营权人在承包期内彻底失去土地，而中央十七届三中全会《决定》提出了要保持土地承包经营权长久不变的政策精神，如果土地转让予本集体组织外部成员，就意味着土地承包经营权不再处于该集体组织的管控下，甚至使集体所有权失去意义，不利于集体整体利益保护，进而伤害集体成员的利益。受让人的限制使土地承包经营权转让几无市场，但准许转让于其他集体组织的农户抑或其他市场主体则会影响集体的整体利益。笔者认为，在农村社会保障体系尚不完善的当下，受让方为其他从事农业经营的农户的限制不应消除，并且转让的发包人同意权视情况而定。之所以不消除转让受让方为农户的限制，是为了契合稳定农村土地承包关系的中央精神，试想，若允许土地转让予信托公司或工商企业等主体，则其凭借融资优势或自身资金优势会不断兼并农村土地，尤其是随着城市化的加快，符合转让条件农户的增多，农地企业享有承包权的情形会越来越多，以致侵害我国以农户家庭经营为主的农地制度。资本的注入还会推高农地价格，增加农业生产成本，不利于我国的粮食安全战略。彼时，农地不再仅是生产要素，而成为资本炒作与逐利的对象。笔者认为，转让时不能一刀切的取消发包方的同意权，应区分不同情况。若受让方为本集体组织成员，则无需发包方同意，因这种内部转让并没有侵害集体组织的整体利益，集体内的所有土地仍是归其成员享有。若将土地转让予本集体组织外的其他农户，则集体作为发包方则享有同意权，因此时的转让会使本集体的土地承包经营权流失，而土地承包经营权长久不变的中央政策精神则使集体彻底丧失对该转让地块的管控，造成集体利益的不当减少。因此此时赋予发包方同意权具有正当性。

更为重要的问题是，三权分置下，转让的客体是土地承包经营权，还是土地经营权？如果转让包含两种客体，那么极易造成混淆。笔者认为，转让的客体应仅为土地承包经营权。理由是从土地转让的定义看，其是农户将从集体组织所得的权利义务全部转移给其他农户，且此定义已通过法律的实施根植于农民头脑中，重新定义转让会导致其法定概念与实践概念之紊乱，不利于法的遵守与稳定。故而，农地转让仅指土地承包经营权转让，而不包含“土地经营权”转让。

（二）三权分置视阈下的土地转包与出租

陶钟太朗认为，出租和转包均可创设有别于土地承包经营权的权利——土地经营权[13]。对此，笔者不敢苟同，出租与转包的立法设计一直饱受诟病，学界通说认为，出租与转包都是债权性流转，其区别仅在于出租没有承租人的限制，任何人均可成为承租人，而转包的接包方必须是同一集体经济组织的其他农户。问题在于，设若两者的区别仅仅于此，有无创设两种流转方式之必要。现在看来，当时饱受争议的立法瑕疵现在却颇具意义。可以将转包的客体设定为土地经营权，确认其物权性的权利属性。而土地出租的权利客体为土地承包经营权的租赁权，其性质明显是债权。对于在转包制度上嫁接土地经营权的可行性，袁震认为，土地承包经营权转包就是在土地承包经营权之上设定土地次级承包经营权[9]。笔者认为，袁震也看到将转包视为债权性流转的弊端——不利于土地经营者长期稳定的使用土地，不利于稳定土地承包经营权人与土地经营者之间关系。无法契合中央“稳定土地承包权，放活土地经营权”的政策精神。但遗憾的是，次级土地承包经营权的表述包含了“承包”涵义，仍具身份属性，不能表达纯粹财产性市场私权的内容。不符合中央放活土地经营权的政策精神。

允许债权性流转的出租与物权性流转的转包并存可以丰富土地流转的方式，满足不同主体的多元化流转需求。笔者认为，土地承包经营权出租的客体是土地承包经营权的租赁权，而非有的学者所说的土地经营权。也不赞同将土地经营权分为物权性土地经营权与债权性土地经营权的做法。应重塑转包与出租，将转包视为物权性流转，出租视为债权性流转。除此之外，还应拓展土地承包经营权转包的接包方范围，打破接包方仅为同一集体经济组织成员之局限，允许其他集体经济组织的农户、信托公司和农业经营企业参与土地承包经营权转包，享有接包土地的资格。删除我国《农村土地承包经营权流转管理办法》第11条有关土地承包经营权转包、出租或者其他方式流转需向发包方备案的规定，以与最高人民法院相关司法解释相一致。

（三）三权分置视阈下的农地抵押

三权分置视阈下，土地经营权因其物权属性而具农地抵押客体之资格。十八届三中全会《决定》指出要赋予承包土地的经营权抵押、担保权能。高圣平教授认为，“承包土地的经营权”应为抵押权的客体，“承包土地的经营权”在承包土地由承包农户自己经营与由其他农业经营主体经营时表现为两种不同的法权形式，前者仍表现为土地承包经营权，后者表现为土地经营权[4]。问题在于：土地承包经营权抵押时，设若债务人不偿还债务，抵押权人实现抵押时折价、拍卖、变卖的权利是土地承包经营权，还是土地承包经营权中的土地经营权部分？笔者认为，土地承包经营权与土地经营权均可成为农地抵押客体，当土地承包经营权为抵押客体时，需设定抵押的农户有稳定的非农职业或稳定的收入来源。而当以土地经营权或土地承包经营权中的土地经营权部分为抵押客体时，对抵押人则无条件要求。反过来讲，若抵押农户有稳定的非农职业或稳定的收入来源，则抵押的客体既可是土地承包经营权，亦可是土地经营权，具体为何种权利以抵押合同当事人的约定为准。若抵押农户无稳定的非农职业或稳定的收入来源，则抵押的客体只能是土地经营权。

2014年中央一号文件指出：“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”笔者认为，仅向金融机构抵押融资显然无法满足众多农户的资金需求，且因土地承包经营权抵押类似于转让，受让方须为其他从事农业经营的农户，所以向金融机构抵押的仅为土地经营权。而农户之间的土地抵押客体既可以是土地承包经营权，也可以是土地经营权。且土地抵押还可以在农户之间流转土地。既可达到农户适度规模经营的目的，又可稳定家庭联产承包责任制。

（四）三权分置视阈下的农地入股

如前所述，土地承包经营权入股与土地承包经营权的租赁权入股均面临着法律障碍。前者在公司或合作社破产时可能致使农民丧失土地承包经营权，且转让的受让方仅为其他农户，显然公司或合作社并非其他农户。后者入股的土地租赁权是债权，而债权具有不确定性，这会导致公司资本的不确定性，危及交易安全，损害公司债权人利益。而三权分置视阈下的农地入股，农户向公司或合作社转移的是土地经营权。而土地经营权是剥离了身份属性的纯粹财产属性的物权性权利，所以不会受受让方为其他农户的限制，也不会使农户因失地而丧失生活保障，更不会因入股债权性权利而违反公司资本确定原则。故而，农地入股的权利应仅限于土地经营权，将土地承包经营权和土地承包经营权的租赁权排除在可入股的权利之外。

四、结论

现有农地法制下农地流转制度面临诸多法律障碍，农地权利“三权分置”可解决农地流转实践中的诸多难题。在三权分置视阈下，虽然土地承包经营权转让对农地规模经营助益有限，但由于其有自己适用的独特领域，应保留土地承包经营权转让方式，且转让的客体仅为土地承包经营权。由于土地承包经营权的社会保障属性，转让的农户具有稳定的非农职业或稳定的收入来源、须发包方同意、受让方为其他农户等限制性规定不应删除。转包的客体应界定为物权性的土地经营权，而出租的客体应为土地承包经营权的租赁权，以区分转包与出租的物权性流转与债权性流转之不同属性。三权分置视阈下，土地抵押的客体应包含土地承包经营权与土地经营权两种类型，具体为何种类型视抵押合同约定与抵押权人资格条件而定。土地入股的权利应仅限于土地经营权，以满足《公司法》股东出资形式与土地承包经营权社保属性的双重要求。

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