中国BIT签订的战略探析

张磊

摘要：国际投资协定多以双边投资条约（Bilateral Investment Treaty，简称BIT）有其独到之处，再加上世界各国经济发展的不平衡以及发达国家对发展中国家的经济渗透，世界范围内的投资协议多以BIT的形式出现。时至今日，中国作为BIT签订的大国，喜忧参半；面临着BIT的高标准进程、国内体制的弊端，中国应迎难而上、团结广大发展中国家一道致力于新的具有中国特色的BIT范本在全世界范围内推广。

关键词：投资协定；BIT；BIT范本

与世界贸易不同的是，在世界投资领域，由于投资的复杂性，国际社会仍然没有出现一个被世界绝大多数国家所认可的投资协定的范本。10月23日晚，国务院副总理汪洋与美国财政部长雅各布·卢就中美BIT签订进行对话。新一轮的谈判即将开启，在11月6日，据美国《福布斯》杂志网站报道，美国前任总统奥巴马卸任前着力推进中美BIT的谈判。中美BIT无论是否成功，对于中国未来的双边投资协定都有重要的意义。一旦中美就投资协定达成，将会引领投资协议的签订。

一、国际投资协定多以BIT形式存在的原因探析

截止2016年，中国与其他国家共签订104个双边投资条约。①在世界范围内的投资协议中多以发达国家与发展中国家签订的BIT形式存在。②国际投资领域的协议多以BIT的方式出现的原因，文章认为应包括从以下几方面：

（一）南北各国的经济差异

南北经济的不平衡发展是现有的许多国际经济领域问题出现的原因之一，国际投资领域也不例外。发达国家与发展中国家的经济差异使得两大集团的经济体制、市场开放程度相差甚远。发达国家的经济体制完善，市场开放程度高，他们希望自己的海外投资可以进入更多的领域，利用海外的市场及资源，同时发达国家希望其他国家减少对海外资本的壁垒进而转移金融危机所引发的国内矛盾。而作为发展中国家，由于发展相对缓慢，其国内的经济领域很难形成较强的竞争力，无论是准入也好，待遇也罢，对本国的相关产业都是一种威胁。例如，在国有化征收补偿方面的争议中，发达国家希望遵循充分、及时、有效的赫尔三原则，而发展中国家主张适当补偿原则③。这种分歧长久以来很难达成一致的协议。发展中国家很难接受在以美国为首的发达国家所提出的关于投资的范本。因此，南北差异导致的不平衡和利益的冲突使得世界范本的统一性难以达成。

（二） BIT独特之处有满足不同国家的需求

两国间为促进和保护相互投资而缔结的双边投资条约在国家投资法中占有重要地位，在国际上应用最为广泛。④双边投资条约的缔约方是两个不同主权的国家，条约一旦签署对双方均有约束力。但是，双边投资条约在签订时有很强的规避性和目的性。与多边条约中各抒己见，权衡利弊，各做让步不同，BIT的签订只是两个国家利益的权衡，其为了共同的发展目的，即使是单方让步，较MIT（多边投资条约）而言，程序也相对简单，其灵活性和专项性是MIT所无法相提并论的。投资自由化的时代背景下，各个国家即使是同一阵营的国家在相关利益上也会存在一定的分歧，BIT可以为利益基本一致的国家扫清障碍，保驾护航。长久的实践使得发展中国家认为：BIT的签订可以满足发达国家对于本国海外投资的保护，而发展中国家与发达国家签订BIT就是希望发达国家鼓励本国的海外投资。

（三）发达国家对发展中国家的各个击破并推行自己的范本

发展中国家致力于建立的国际经济新秩序对于发达国家在世界经济范围领域内的地位受到了重创。世界投资领域内，发达国家潜意识的认识到发展中国际的力量不容小视。然而，资本主义国家应该清楚地认识到国际投资领域内的利益权衡的困难性，集体的抗衡难以实现，各个击破似的这种一对一的BIT签订既符合广大发展中国家引进外资的需求，又满足自己利用海外市场的需求、对经济联盟进行瓦解。1959年西德与巴基斯坦签订了第一个现代意义上的BIT后，美国于1997年制定了自己的BIT计划，1981年推出自己的范本后，世界上的BIT签订基本上都以美国的作为参考，其内容多少受其影响。这样久而久之后就有可能形成惯例，或者习惯法。这种逐步分化，瓦解了发展中国家主张建立的新秩序，推行市场经济理念，使得投资领域的发展朝着美国等所预定的轨道。

二、中国签订BIT对本国的影响

双边贸易协定的签订对于我国企业“走出去”发挥了重大的作用。BIT签订带来积极作用，同时也为我国的经济发展带来一定的负面影响。

（一）积极的作用

伴随着改革开放浪潮的推进，中国积极推行“走出去”与“引进来”相结合的政策，外资进入中国市场，以及中国企业海外投资对我国的经济发展带来重要的作用。一方面，大量外资的引入，对于我国基础设施的建设和产业的发展突破起到了非常重要的作用。另一方面，外资进入和我国外资走出去的同时也会学习到先进的生产技术和管理经验，这不仅可以优化我国的产业机构，还可以学习世界上最先进的生产技术，增强我国出口企业的世界竞争力。双边投资协定的签订，对我国经济发展，至关重要。中国在投资的相关准入，待遇，保护，争端解决等方面可以集世界各国的优点于一身，为自己范本的推行奠定基础。

（二）负面影响

积极的效益有目共睹，其负面的影响也应该引起重视。就税收方面，外资和国内企业差别的对待，征收不同的税率，这种长期性的“特殊的保护”对于国内的同行业而言违背了市场经济的公平竞争性和国民待遇原则；我国积极推进的市场经济秩序的简历也因此遭到破坏。再有，外商投资企业谋求控制我国市场实施不正当竞争，商务部发布的一项调查报告显示，跨国公司在华的独资化趋势愈演愈烈，57%的跨国公司倾向独资。可口可乐通过实施具有相当隐蔽性的品牌垄断战略，使其饮料、浓缩液在我国的市场份额达到70%，形成显性的垄断地位。⑤更有甚者，外资企业以“尚方宝剑”式的优惠为所欲为，造成了大量国内资源的浪费和资本的流出，对现有的环境也造成了一定的影响。

三、新的投资环境给中国带来的挑战

签订BIT是国际投资自由化的必然要求，随着经济结构的不断优化新的投资环境会带来新的挑战。

（一）投资协议范本的高标准要求

随着国际投资的发展，备受瞩目的中美BIT谈判中，在外资准入阶段的国民待遇和负面清单的模式，是对中国的最新挑战。国民待遇实施意味着原来中国政外资的待遇由准入后的运营阶段提至准入阶段，从开始到运营都与我国享受同样的无差别待遇。外资进入的障碍减少，这就使得中国的投资市场自投资之初就毫无遮掩的暴露在外国投资者的面前，无疑加大了我国国内企业的竞争力。外资在资金和技术上占有绝对的优势，在竞争力增加的情况下这势必威胁到我国企业的安全。会使原本就没有太大优势的小企业信心丧失，无积极性可言。

就投资准入阶段而言，其中的重中之重就是外资的准入领域。美国希望负面清单模式迫使中国扩大对外开放的领域。负面清单的这种非列明即开放的形式使中国进退两难。如果负面清单过于冗长，违背了世界投资自由化的趋势，如果负面清单列入过少，或对未来出现的形式没有加以估测，势必会对以后的监管产生不利。另外，中国实行负面清单管理模式的话，外企，国企，民营企业都有权进入没有明令禁止的行业，但是这并不意味着所有行业实现了公平竞争，问题在于隐形壁垒的存在。⑥同时，就知识产权的保护，劳工，环保等条款，虽不如负面清单和准入阶段的国民待遇问题突出，也不是最主要的阻力和挑战。但对于中国而言，这种挑战是不可忽视的。

（二）难以避免的制度因素

制度因素可以说是来自于国内因素的挑战。如果缺乏对对方的例如决策机制，条约背后谈判的主导部门以及条约审批生效的制度了解，这也会导致谈判协议即使达成，也不会具有国内的法律效力。资本主义政府的对外谈判实际上是为了满足国内资产阶级的大亨对外扩张的要求，谈判动力不是来自于自身改革的需要，而是其各方利益的均衡体现。在资本主义政治体制下，BIT从协商，缔结，签署和生效的不确定性存在于各个过程。以总统为首的行政机关负责具体谈判，但在谈判需要听取类似参议院的意见，最后获得同意后由总统缔结。⑦

从中国的国内因素来看，中国具体负责谈判的部门是商务部，最终报人大生效。在这样的体制下，重要的过程还是商务部的谈判磋商，然而不同部委之间的利益冲突以及中央和政府之间的权利分配将贯穿整个谈判过程，仅以商务部作为谈判的代表难以实现利益的最大化，中方各部委之间在接受美国的相关条款很难达成一致意见。

四、中国BIT签订时应有的战略

尽管BIT的签订给中国带来了一定的消极影响，新的投资环境给中国带来了新的挑战。我们不能因为其带来的不利影响而退出国际投资的浪潮。中国应在困境中变被动为主动，趋利避害，扬长避短。做到胸有成竹，心中有数。在新的BIT签订浪潮中，形成自己的战略，维护自己的相关利益。

（一）优化国内的法律法规体系

随着时间的不断变化，国际投资环境的改变，先前的外资法范本无法适应新的投资环境。为了应对新的投资问题，中国的相关法律必须做出整改，对今后能遇见的问题进行相关的规定。上海自贸区现行实验的负面清单模式，必须符合我国的相关法律，要有法可依，法律必须对监管和今后有可能出现的问题加以规制，以完成准入后可依我国法律进行相应的生产活动，使外资企业在我国按照中国政府预定的轨道发展。一套完整的法律法规还可以使企业把握国家的政策方向，更好的发展自己。

同时，完善法律的同时警惕BIT的变种。明确投资的定义，注意间接投资准入开放所隐含的金融风险，增加特别说明条款，对负面清单没有出现的，今后有可能出现的行业加以说明，对今后的协商谈判提供保障；在关于投资争端的解决机制上不能主动放弃国内救济，要建立与世界接轨的国际仲裁机构，增加透明度，较少政府的干预，使有分歧的案件可以有选择性的在中国的国家仲裁机构进行仲裁；增加诉讼的成本，防止其滥用等；还要增加救济机制，使我国可以不公平的裁决后有机会上诉。要从宪法，单行法律，行政法规，部门规章，地方性法律以及地方性政府规章都要协调一致，系统化的对外资加强监督管理。

（二）团结广大发展中国家，维护新的经济秩序

在世界投资领域倾向于BIT的今天，由于南北经济发展水平的不同，利益的差别使得南北国家的分歧不断。中国新的发展提出“一带一路”的战略，其沿线的国家多为发展中的国家。在全球的关于投资仲裁的案件中，绝大多数的受害者均是来自于落后的发展中国家。这就要求我们广大的发展中国家团结在一起，利用自己的优势发展经济，壮大该经济集团在世界范围内的影响，提高发展中国家在世界范围内的话语权。

发达国家通过BIT的形式强行的推行自己的理念，转移金融危机的国内矛盾，不惜牺牲广大发展中国家的利益为代价，使广大发展中国家在全球化的今天屡屡受挫。发展中国家必须清晰地意识到之前的努力正在被瓦解，自己的真实利益遭到了严重的破坏。广大的发展中国家要发现潜在危害的存在和发达国家的多变性的范本，团结一致，维护自己的利益，不能见好就收，要放眼于长远，摆脱发达国家对国际投资环境的掌控，减少内部不良竞争，增强核心竞争力，增强自己的话语权。

（三）循序谨慎，推行自己的范本

关于国际投资领域的谈判，不能急于求成，不能在困难的条件下或者是在发达国家的威逼利诱下放弃了国家对投资管辖的应有主权。要敢于尝试的同时，不是凡事都得身先士卒。关乎国家经济安全，国防安全和社会福利的国际投资行为，中国不能高标准，高速度的按发达国家预定的计划行事，要谨慎谈判，稳扎稳打，循序渐进的改革。要顺应时代的趋势，对南北各国形成不同的标准。差别的标准对待，既可以在对外谈判磋商时抓住主要的问题关键，又可以做到具体国家具体分析。这样一来，自己范本的推行可以倒逼自己国内的改革，使国内有关投资的法律和机制相对完善。在广大发展中国家的支持下，中国的范本与美国的范本可以相抗衡，美国不再是在国际投资领域一手遮天独览天下，最起码要受到来自中国的抗衡。

（四）内外兼修，主动出击，迎难而上

中方要内外协调，权衡利益，改变上述的因制度因素而造成各方利益的差别而导致的监管不力和权利重叠。现有的外资管理机制必须加以改革，这些改革不能只是“挠痒痒”，要整体大刀阔斧的改革。之前的外资管理体制的叠床架屋模式必须积极的改变。在此基础上，权衡各部门之间，中央和政府之间的的利益，分工合作，同心同德。发扬不怕困难的精神，敢于尝试和创新的勇气。宝剑锋从磨砺出，梅花香自苦寒来，主动出击，迎难而上，中国势必在国际的BIT谈判中造福国民，造福全世界。

五、结语

我们必须清楚地认识到BIT签订给我国经济发展所带来的影响。也应该看到在新型投资环境下的BIT签订中国所遇见的新的挑战。为了积极融入BIT浪潮中去，中国在BIT的签订中要趋利避害，知己知彼，放眼于长远的利益，改变对自己的不利地位，这样才能在国际投资的环境下游刃有余，不会被牵着鼻子走。我们有足够的理由相信，一旦中国的战略形成，中国在世界投资范围的贡献将会被载入史册。

注释：

①参见：http：//tfs.mofcom.gov.cn/article/ Nocategory/201111/20111107819474.shtml.

②参见：UNCTAD， World Investment Report 2007，Part one， p46

③参见：《中华人民共和国中外合资经营企业法》第二条，和《中华人名共和国外资企业法》第五条

④参见：余劲松，吴志攀： 《国际经济法》第四版，第283页

⑤数据来源：http：//news.xinhuanet. com/newmedia/2005-10/12/content_3609374 _1.htm

⑥参见：王碧君：《消除负面清单管理的隐形壁垒》， 《中国金融》， 2013年第20期61页

⑦参见：梁勇，冬艳：《中国应对中美双边投资协定谈判》，载《国际经济法评论》，2014年，第四期

参考文献：

[1]邓新明，许洋.双边投资协定对中国对外直接投资的影响[J].世界经济研究，2015（3）.

[2]金学凌.双边投资条约与发展中国家[J].西南政法学报，2010，06（03）.

[3]潘锐，娄亚萍.中美双边投资保护协定谈判的演进与发展[J].国际观察，2010（1）.

[4]桑百川.新一轮全球投资规则变迁的应对策略[J].人民论坛学术前沿，2014（1）.

[5]郑彪.中美双边保护协定谈判探究[J].时代金融，2012（02）.

（作者单位：中南财经政法大学财政税务学院）