环境公益诉讼立法模式之批判与重构

内容摘要：环境公益诉讼立法模式的选择，直接决定了环境公益诉讼实施的法治效果。目前我国采取环境公益诉讼立法的附属型模式，在立法技术、立法听证、立法评估方面存在诸多问题，而且还只是环境公益诉讼立法实践的初步探索，离真正的环境公益诉讼的科学立法之路还有相当大的距离。因此，从立法条件的必要性和可行性意义上而言，环境公益诉讼专门立法型模式的提出不仅是我国环境法领域的一场程序立法革命，而且也是生态文明建设战略法律体系法制化的一场绿色革命，对于走向通过环境程序法治促进生态文明建设和环境治理法治化道路具有划时代的意义。具体建言是：构建将社会公共利益作为公益救济的立法模式；建立公共执法为主的起诉模式，能动司法为主的审理模式。

关键词：环境公益诉讼 立法模式 专门立法

“事先的完备立法比事后的司法补正作用更为深远与重大。” 〔1 〕环境公益诉讼立法作为我国立法的新生事项，其复杂性可想而知。因此，如何建立起支撑我国生态文明建设战略司法保障，既具有理想情怀又具有现实诉求的立法理论；如何建立其系统完备的立法规范体系和配套制度，是摆在立法学、诉讼法学、环境法学学者和立法者及立法机关面前的重大课题，既提供了通过环境公益诉讼立法进行国家环境治理现代化的重大机遇性，又面临着如何使环境公益诉讼所立之法是完备良法的重大挑战性。

一、对既有环境公益诉讼相关立法的批判

从某种意义上说，作为程序法的《民事诉讼法》和作为实体法的《环境保护法》、《海洋环境保护法》的条文规定结合起来，〔2 〕一定程度上基本可以成为环境公益诉讼立法的相互支持条款。但仅有3条，规定提起环境公益诉讼的主体仅有社会组织和海洋环境监督管理部门，具体程序、证据规则等未有涉及，只是以立法的形式明确承认了环境公益诉讼的法律依据，仍过于原则，缺乏可操作性与可实践性，在立法技术、立法听证、立法评估等方面仍存在诸多问题，使得立法界、学术界、司法界、环保界目前对其理解和看法多有歧义，可谓仁者见仁、智者见智。笔者认为，目前的环境公益诉讼立法条文主要存在以下问题。

（一）立法技术问题

“立法技术是立法主体在立法活动中所遵循的方法和操作技巧，一般包括法的形式结构技术、法的内容结构的技术以及法的语言文字的表达技术。” 〔3 〕如2012年修正的《民事诉讼法》第55条规定的“法律规定的机关和有关组织”，到底哪些是“法律规定的机关”、哪些又是“有关组织”，由于立法的形式结构和内容结构的技术缺陷，内涵不清晰，法律语言表达模糊，缺乏明确性，以致产生种种歧义，任由各家随意解释，破坏了立法的严肃性和权威性，导致自2013年1月1日新《民事诉讼法》开始实施的近三年时间里，对于各主体提起的环境公益诉讼，大多遭到了法院系统的强烈抵制，法院基本上都以提起主体不符合原告主体资格为由不予以受理或驳回。〔4 〕“法律应当由立法者制定的普遍法案组成。这些普遍立法应该是广泛的、尽量清楚的，以便使司法造法及自由裁量降低到最小限度，即使它们是以解释的名义作出的。” 〔5 〕本来立法应推进司法的实践进程，却导致一个彻底的倒退，造成环境公益诉讼陷入“有法难依”的窘境和“立案程序失灵”的异化想象。也许可以推测，立法机关当初立法时，受传统立法“宜粗不宜细”的立场和原则的影响，采取保守主义的态度，对于环境公益诉讼的原告资格问题，并没有达成一种妥协，也就是事先就放弃了立法条文明确性的目标，而是把这个问题先作一种宣言性口号，预留一个缓冲期，留下立法空白。无论立法空白之出现是由于立法者缺乏远见，还是因为他们不能就如何消除空白达成一致，是因为他们缺乏时间处理这个问题，还是因为他们根本就不关心，这都不要求法院一定要对法律空白采取某种态度。〔6 〕我国作为成文制定法国家，法院受理、审理案件要求于法有据，并且地方法院和法官并无司法解释权，因而，在这种情况下，指责法院对此类案件采取司法消极主义，生硬推脱，往往底气不足。但是，“立法与法律适用之间存在一种明显的互补关系”。〔7 〕换言之，法律适用的情况如何不仅是立法的源头活水，而且能促进立法技术的改进。“立法者必须在实践中掌握可普遍化原则”。〔8 〕“一般来说，法律规范的逻辑结构是由两部分组成的，即行为模式和法律后果。行为模式包括可以这样行为、应该这样行为、不得这样行为三类。与之相对应的法律规范是授权性规范、命令性规范、禁止性规范”。〔9 〕该条款应是授权性规范，属于可以这样行为的种类，但在立法条文逻辑结构上，既无行为模式又无法律后果，只能造成实施的困境和相关当事人及司法机关的无所适从。法律规范与“文学、历史、政治文本的区别在于它规定了应当有效的东西”。〔10 〕换言之，立法机关所制定的法律规范必须是能够提供某种有效性要求的规范命题，具备可实施性。因此，由于在立法技术方面缺乏立法后实施的预测性原因，这一条文很大程度上成为象征宣示性条款，形同虚设。正如马克思所言：“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那么我们就应该责备他极端任性。” 〔11 〕拉伦茨也认为：“在立法准备工作中，法学有三个方面的任务：其一，将待决事务当作法律问题清楚的显现出来，并且指出因此产生的相关情事；其二，它必须与其他学科，特别是经验性的法社会学合作，研拟出一些能配合现行法的解决建议，供作立法者选择的方案；最后，它必须在起草技术上提供协助。”〔12 〕“欲成法治，必用二术。一曰立法之术，二曰行法之术”。〔13 〕两者之中，立法之术是行法之术的前提和基础，这些足以说明立法之术在整个法治环节中的重要性和提供良法善治的根本性。因此，如何提高立法者的立法技术能力，通过立法技术的支撑，使未来的环境公益诉讼专门立法文本成为可操作性的、科学高质量的优质法律，是摆在立法学研究者和立法机关面前的一个重大课题。

（二）立法听证问题

立法不应是神秘的，立法关系到每个人的权利和义务，所以在立法进程中，一定要让人民能够参与、能够表达声音并提出意见和建议。〔14 〕这就要充分发挥好立法听证的作用。“立法听证是立法主体在立法活动中，进行有关涉及到公民、法人或其他组织的权益的立法时，给予利害关系人发表意见的机会，由立法主体听取意见的程序的法律制度。” 〔15 〕立法听证是民主立法和科学立法的一种重要形式，是发挥群众智慧立法积极性的桥梁纽带，是一种主体性的立法理念，是对传统立法理念的更新，所以，立法听证不应仅仅只挂在相关的网上听证，网上听证，虽然为听证提供了便利，但由于局限在网上的虚拟空间里，随意性、不负责任性必然充斥其中，这样，网络民主听证的真实性和合法性往往会大打折扣，如在修改《环境保护法》时，历经2012—2014年间的20个月时间，曾经四易法律草案修改建议稿，仅关于增加及如何增加环境公益诉讼条款的建议就有上万余条，但问题是，立法机关在网上征求了那么多意见建议，到底关注了多少、采纳了多少以及又是如何采纳的，往往不得而知。“立法过程是在一个由各种理解过程和谈判实践所构成的复杂网络中实现的。” 〔16 〕有鉴于此，环境公益诉讼的立法听证更应公开网上听证的信息、意见，并进行汇总，再召开专家、学者及实务部门代表听证会，作到面对面的交流，而不是仅仅网上泛泛的网民随意发表意见，这就要求立法者在立法程序中，实行“开门立法”式的听证方式，寻求立法共识，对各种利益诉求的争执和博弈进行有序引导，吸取各方意见，协调各方利益，真正做到兼听则明，从而避免立法者高高在上和立法工作中的部门化、地方化倾向，提高立法质量，预防立法的偏颇和缺漏。如果在立法进程中，立法机关和立法者善于利用立法听证制度，善于理解倾听民众及不同社会阶层对于立法的基本诉求，在立法过程中充分表达、充分尊重普通民众以及不同社会阶层的意志，那么，由此制定出来的法律，既可能成为体现公共意志的“法”，也能够获得广泛的社会认同。〔17 〕而2012年修正的《民事诉讼法》规定提起环境公益诉讼的主体为“有关组织”，2014年修订的《环境保护法》却又规定为“社会组织”，这样两部立法前后矛盾，毫无立法预测性与协调性而言；又如2013年《环境保护法》（草案）时仅规定中华环保联合会一家为提起环境公益诉讼的的主体，曾引起社会各界及舆论的一片哗然，批评之声纷至沓来。再如，“法律规定的机关”，自2013年《民事诉讼法》实施三年多来，一直没有明确，到底是理论论证不足，还是立法过程中利益冲突难以平衡，抑或是担心实践中难以把握，由于缺乏正当的立法听证程序，一直让人困惑不解、莫名其妙。2014年11月《行政诉讼法》的修改，大家呼吁很高的行政公益诉讼制度也未采纳，于是大家又寄希望于《人民检察院组织法》条文的修改，能授权检察机关的公益诉权。“对法律条文的修改，必修注重法律与法律之间、法律与相关制度和政策之间的衔接、协调与自治。” 〔18 〕其实，从这些事关环境公益诉讼的立法条文来看，由于没有利用好立法听证制度，直接影响到环境公益诉讼单个条文的立法质量。因此，未来的环境公益诉讼专门立法，应充分发挥立法听证的“收集信息、实现直接民主、体现民意、促进良法、协调社会利益、立法宣传的功能。” 〔19 〕真正将立法听证的功能和作用贯穿于环境公益诉讼立法的全过程。

（三）立法评估问题

关于立法评估的重要性，美国著名大法官霍姆斯早就指出：“要理解法律是什么，我们必须了解它以前是什么，以及未来会成为什么样子。我们必须交替地参考历史和现有的立法理论。” 〔20 〕赛德曼教授也提出：“起草者的研究报告必须提供证据，让立法者系统地评估拟议法案对这些群体的影响。尤其是穷人、妇女、儿童以及少数民族（如果有的话）。” 〔21 〕立法评估包括立法前评估和立法后评估两个方面。立法前评估将提高立法质量的关口前移，事先考虑立法可能产生的积极效果和消极后果，未雨绸缪，有利于节约立法资源，提高立法效益，侧重于提升即将制定或正在制定的法律的立法质量。就环境公益诉讼立法前的评估而言，首先要有立法学、诉讼法学、环境法学对此感兴趣的专家学者先行进行理论和可行性论证，接着引起全国人民代表大会及其常务委员会的立法关注，并提上议事日程，然后再召集专家学者、立法者和实务部门的代表等进行先期评估论证。立法后评估侧重于检验已制定法律的实施效果、评估立法自身的立法质量，易言之，也即通过实施评估所立之法是否是良法。“立法后评估的重点在于挖掘与立法有关的信息，客观评价法律法规的实施效果，目的是为了改进立法工作。” 〔22 〕2012年《民事诉讼法》第55条有关环境公益诉讼的立法规定，既未做好立法前对该制度的实施条件和风险的评估工作，又为做好立法后的评估工作，才导致立法的不可实施，反而导致环境公益诉讼在司法实践中的倒退，并且这种倒退持续了近两年；2014年《环境保护法》有关五年以上无违法记录的作为原告的社会组织提起诉讼的规定，如何认定又成为实践中的一大难题，导致2015年大多数民间环保社会组织对提起环境公益诉讼畏首畏尾、望而却步，最终由于立法者罔顾社会现实国情，而致使主观设计的条文与客观现实之间出现难以调和的矛盾与脱节。“如果因为立法过程的封闭性、公共参与的有限性导致立法质量无法得到保证，而同时又没有相应的评估与监督体系来对其进行补救的话，我们就无法让立法发挥其应有的作用。” 〔23 〕因此，缺乏正当的立法评估程序，不仅难以制定出良法，更难以善治。因此，进行环境公益诉讼立法，既要进行立法前评估，更要进行立法后评估，尤其是法律制定出来以后，“由立法部门、执法部门及社会公众、专家学者等，采用社会调查、定量分析、成本与效益计算等多种方式，对法律在实施中的效果进行分析评价，针对法律自身的缺陷及时加以矫正和修缮。” 〔24 〕进行立法后评估不仅能够对立法的实施效果进行科学评价，而且能够合理配置立法资源，及时进行法律的立、改、废。正如汪全胜教授所言：“设计立法后评估制度正是基于这样的目的：一方面，立法后评估可以使立法者从整体和全局的角度考虑问题，使有限资源产生更大效益；另一方面，可以防止因过多考虑部门利益或地方利益所带来的资源过度投入。” 〔25 〕

二、对地方性文件推进实践模式的反思

（一）实践模式

从中国环境公益诉讼近十多年的发展历程，我们可以看到该制度的推行是一个自下而上的过程，而地方尤其是司法机关在其中发挥了积极的作用。在2010年之前，最高人民法院和最高人民检察院均未对环境公益诉讼是否可以办理和如何办理做出规定，但全国多个地方的法院分别受理了检察院、环保局、社会组织甚至个人提起的环境公益诉讼案件。

为了弥合这种立法与现实之间的罅漏，各地出台了大量的地方规范性内部文件规定，主要包括五种形式：（1）法院的单方地方性司法文件；（2）法院与检察院联合出台的地方性司法文件；（3）检察院与环保部门联合出台的地方性文件；（4）法院、检察院与环保部门联合出台的地方性文件；（5）法院、检察院、环保部门与公安部门等联合出台的地方性文件。这些文件授权原告资格基本上包括检察机关、行政机关、社会组织、公民个人等广泛的范围。这些地方性文件直接推进了环境公益诉讼的地方司法实践，在专家学者的论证和参与下，继而推进了环境公益诉讼附属在《民事诉讼法》、《环境保护法》等单个条文立法的初步尝试。对于这些地方性规范文件规定，笔者认为值得反思的是这些地方性规定本身的合法性问题，因为法治国家的一个基本要求是公权力的行使必须有明确的法律依据。

（二）定位与出路

针对表1进行的整理，即地方检察院、法院以及环保部门等单独或联合制定有关规则的情况，当前尚无专门针对此行为合宪性和合法性的探讨，但这不能代表行为的“存在即合理”，法院的等级结构组织对于法官在司法操作中的创新具有重要的影响。若某一地方对于环境公益诉讼一直未有实际操作的案例，该地方的低等级法院一般会遵循先例，对这类案件不予受理，因为“法官希望尽可能地避免他们的判决被上级法院驳回” 〔26 〕；若本地区某一法院的创造性处理获得上级法院肯定后，其他法院也会效仿。举例而言，在浙江嘉兴地区，当平湖市人民法院受理了检察院提起的全省首例环境公益诉讼获得省高级人民法院的肯定后，其他地方法院也对检察院提起的环境公益诉讼敞开了大门。

按照2015年《立法法》第104条规定，〔27 〕我国地方各级司法机关不得作出具体应用法律的解释，更无权进行立法。所以，地方法院、检察院以及环保部门等无论是单独还是联合制定的有关环境公益诉讼的文件规定，由于在我国宪法体制配置中其分别属于司法权和行政权。因此，其权力合法性在法理上，很容易引起利害相关方有关既当运动员又当裁判员等的质疑。〔28 〕“法治国首先要求的是，行政机关要遵守立法机关制定的规则。” 〔29 〕当然，司法机关更不能概莫能外。所以，必须做到形式上慎重和程序内容皆合法。更为重要的是，如何定位这些文件的称谓，称谓的不同表明了文件的名分不同，名不正则言不顺，有学者认为属于地方非规范性司法文件。由于这些文件的名称包括实施规定、规定、实施意见、意见、通知等，制定主体涵括了省和直辖市、省会市和地级市、县和区级的司法机关和环保部门等，各制定主体都在自身管辖的地域范围和法定权限内实施，并且具有反复适用的效力，完全具备了“规范性文件”的特征。从法理上讲，笔者认为，可以将其称之为地方规范性司法文件。按照2015年《立法法》规定，已授权设区的市的地方性法规的制定权，也即设区的市人民代表大会及其常务委员会有权对环境保护方面的事项制定地方性法规，其地方政府针对本地的环境保护问题也有权制定地方政府规章。如此以来，中国的立法权限就有了中央、省级、地市级三个层级。按照规定，下级法律不得同上级法律相抵触。但这种抵触应当在多大范围和限度内，我国《立法法》并没有明确界定。对此，有学者指出，主权者（最高立法者）的立法权与其下属的立法权力之间有着重要的差别：既然后者是由法律授予的，那它们显然可以并且理所当然地要被那些法律以各种方式所限制，而只能针对特定的行为领域或具体的地理区域，或者两者皆备。因此，对于下属的立法企图，有限立法权力观所涉及的一系列重要法律术语就可以适用了：这些企图可能是“在正当权限范围”，所以具有法律根据；或者“超越了权限”，所以不具法律效力。〔30 〕但根据《立法法》第9条和第10条规定，诉讼制度属于全国人民代表大会及其常务委员会的保留事项，只能制定法律，不能授权。所以，按此规定，地方立法不能染指环境公益诉讼立法问题。但“改革要于法有据，但也不能因为现行法律规定就不敢越雷池一步，那是无法推进改革的”。〔31 〕因此，虽然这些内部司法文件的科学性、合法性、合理性有所令人质疑或者质量不高有待国家最高立法机关专门立法的进一步完善，但地方司法机关制定的相关环境公益诉讼规范性内部文件仍有其存在的合理性，以及地方司法试点能动创新的经验借鉴性，但最初由地方司法机关以及环保部门等探索的这些以及将来探索的环境公益诉讼制度性内部文件，最终只能上升到法律，要么附属在其它法律的修改中，要么进行专门的环境公益诉讼立法。但就目前而言，逐渐制定成地方性法规规范性文件，发挥地方地市级以上人大及其常委会“立法的创制性”，〔32 〕可以保持其文件中立于政府、司法机关的正当性和实施的权威性，也可以根据地方的需要和申请，由全国人民代表大会及其常务委员会授权地方制定地方性法规，为改革提供法制保障。然而，地方环境公益诉讼立法的先行尝试，“一定要杜绝行政主导方式，坚决采取所有议案、法案都只能由人民代表提出的制度安排。” 〔33 〕有鉴于此，将来这些规范性内部司法文件的良性应然出路，必须先上升到地方性法规或司法解释的层次，并逐级上报全国人大常委会备案，进行合法性审查。对此，全国人大常委会应在环境公益诉讼立法程序中发挥主导作用，对地方性法规和政府规章应逐条逐款逐项审查评价为有效或无效，而不仅仅整体被审查评价为许可或禁止，或者成功不或成功，以为将来全国统一的《环境公益诉讼法》的制定积累经验和作好铺垫。

三、环境公益诉讼立法模式的类型

环境公益诉讼立法是环境公益诉讼法治良法善治的基础和起点。没有科学完善的环境公益诉讼立法，就难以有公正给力有效的环境公益诉讼司法与环境公益诉讼法治。但我国目前有关环境公益诉讼的法律规定仅有《民事诉讼法》、《环境保护法》、《海洋环境保护法》共3个条款；〔34 〕而现有的这些规定之间不仅多有矛盾和冲突之处，而且还只是环境公益诉讼立法实践的初步探索，离真正的环境公益诉讼的科学立法之路还有相当大的距离。就环境公益诉讼立法模式而言，我国是继续保持目前的立法模式，在现有立法基础上修修补补，还是就环境公益诉讼问题进行专门立法，需要深入探讨。

从世界代表性的国家有关环境公益诉讼的立法实践来看，有附属立法型和专门立法型两种类型模式。

（一）附属立法型

附属立法型，顾明思义，是指环境公益诉讼方面的立法规定主要附属在《民事诉讼法》、《环境保护法》等与环保相关的法律中，而没有针对环境公益诉讼的问题进行专门立法。如美国作为判例法代表性国家，但在环境公益诉讼立法领域却非常发达，在公共信托理论基础上发展了颇具特色的美国环境公民诉讼制度，自从20世纪70年代《清洁空气法》规定公民可以提起环境公益诉讼以来，随后在《美国联邦民事诉讼规则》、《国家环境政策法》、《清洁水法》、《有毒物质控制法》、《资源保护和恢复法》、《濒危物种法》等都对此作出了详细规定，呈现出一种逐步渐进发展的历程。

1.《清洁空气法》

美国是世界上首创环境公民诉讼制度的国家。联邦大气污染法起源于1963年的美国《清洁空气法》，该法主要以联邦政府提供资金来鼓励各州控制大气污染。尽管美国在1965年和1967年相继立法，为联邦规制车辆废气排放和环境空气质量奠定了基础，但直到1970年全国对大气污染的广泛关注，才促使国会通过修改美国《清洁空气法》首次确立了一套完整的全国范围内的法律来保护环境。这些修正案标志着美国环境治理方法的重大调整，同时也为此后环境治理的主要政策提供了一幅蓝图。〔35 〕更为重要的是，该部法律首次规定了公民诉讼，开创了美国环境公民诉讼之先河。允许公民作为“私人检察总长”来增补政府对于那些违反环境法规行为的执法。此类规定被称作公民执法行为，通常授权“任何人”发动反对“任何人”的违法行为的行动。〔36 〕

在《美国法典》第7604条《清洁空气法》标题42，第85章，第3节，第7604款中，对关于公民诉讼地点、管理员干预、服务投诉作了明确的规定，并同意：第一，关于通过违反固定污染源的排放标准、限制关于类似标准或限制的命令的任何行为可能带来资源所在的司法区域；第二，根据本条采取的任何行动，管理员，如果不是一个政党，在诉讼中随时可以作为一项权利，根据本条采取的行动，对美国作为一个政党的判断，美国不具有任何约束力；第三，无论何时，根据本条提出的任何行动，原告可以将起诉书的副本送达到美国总检察长和管理员手中。根据本条提起的诉讼，如有意见，在政府对法院和当事人的建议同意判决提出意见期间，在收到总检察长和管理员的建议同意判决的副本45天内，提起诉讼，这是一项正当权利。

2.《清洁水法》

美国于1972年10月通过了美国《清洁水法》。实施该法的要求和《清洁空气法》是类似的，其基本特点是：错过了最后期限，然后提起诉讼，由法院命令，并最终延长一些法定期限等。〔37 〕

在《美国法典》第1365条《清洁水法》标题33，第26章，第5节，第7604款中，对地点、管理员的干预，保护美国公共利益上有如下规定：第一，关于通过违反固定污染源的排放标准、限制、关于类似标准或限制的命令的任何行为可能带来资源所在的司法区域；第二，根据本条采取的任何行动，管理员，如果不是一个政党，在诉讼中随时可以作为一项权利。根据本条采取的行动，对美国作为一个政党的判断，美国不具有任何约束力；第三，为保护美国利益，每当提起诉讼，美国法院再根据本条，原告应向总检察长和管理员送达起诉书副本。在诉讼中，总检察长和管理员在收到同意判决书副本的45天内，不得采取任何行动。

3.《有毒物质控制法》

美国于1976年颁布《有毒物质控制法》。在《美国法典》第2619条《有毒物质控制法》标题15，第53章，第1节，第2619款中，（B）如果管理员已经展开并努力发起诉讼程序，根据第2615（A）（2）本条要求符合本章或与该规则或命令或发出的命令，如果总检察长展开并努力在美国法院提起民事诉讼，要求符合本章或与该规则或命令，但如果此类诉讼或民事诉讼的通知发出后，任何人发出这样的通知，可能会干预作为一项权利进行这样的程序或行动。

4.《资源保护和恢复法》

美国于1976年颁布《资源保护和恢复法》。在《美国法典》第6972条《资源保护和恢复法》标题42，第82章，第6972款中，（F）每当提起诉讼，原告应根据（a）款（1）（B）美国的法院将起诉书副本送达美国总检察长和管理员。

对任何人，包括美国政府和任何其他媒介或机构，谁或谁是过去或现在处理、存储、处理、运输或出售任何固体或可能出现的紧急和重大的危害健康或环境的危险废物，有权提起诉讼。

5.《濒危物种法》

在《美国法典》中《濒危物种法》标题16，第35章，第1540款中，（一）责成任何人，据称是违反本章中的任何规定或法规的颁布权威；（B）根据本款在任何此类诉讼在美国是不是一个政党、总检察长、秘书长的请求，代表美国作为一个权利问题进行干预的可能。（5）本款规定的禁令救济不得限制任何权利，或寻求任何其他救济（包括救济反对秘书或一个国家机构）。

（二）专门立法型

专门立法型，是指将环境公益诉讼作为一种特别诉讼或特别程序法，以区别于传统的刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼，从而作为独立于传统三大诉讼法的一种新型诉讼专门立法模式。如德国对环境污染问题的关注始于20世纪60年代，在团体诉讼理论及司法实践推动下，逐步确立了环境团体公益诉讼制度，最终推动了2010年3月生效的《环境上诉法》和2010年4月1日实施的《环境诉讼法》。

德国的公益诉讼多数以团体诉讼的形式出现，无论是联邦法律还是州法律，都将环境公益诉讼的原告限制在以团体的名义提出，主要限于那些涉及国家和社会公众利益的重大案件，如重大环境污染案件、重大侵犯消费者权益的案件等。但德国的公益诉讼主要是环境行政公益诉讼，主要针对政府的不当行为和不作为，目的是促进环保行政机关依法行政为主，这与我国目前主要以环境民事公益诉讼为主正好相反。

德国《环境诉讼法》及其修正案于2010年4月1日起实施。根据德国《环境诉讼法》第3条第1款规定，满足下列条件的环保团体能获得环境公益诉讼的原告资格：（1）该环保团体的章程中必须指明其致力于保护环境的长期目标；（2）该团体必须至少成立3年以上，且在成立期间内活跃于特定领域中；（3）它必须能为其顺利履行职责提供保障，这些保障包括它先前发起的活动的类型和规模，团体的成员人数以及活动所取得的成效；（4）它能像德国税法中要求的那样促进公共福利；（5）任何支持该环保团体目标的个人都能成为团体的成员，如果该团体中3/4以上的成员是法人，则不必满足本款前述要求。

在诉讼的范围上，只有在获得认证之后，环保团体才能对行政机关的相关决策提起环境公益诉讼。但并非所有类型的行政决策都属于环保团体可以提起诉讼的范畴。对此，《环境上诉法》中通过列举式的规定对环保团体的起诉范围进行了一定的限定，目的是为了防止过于宽泛的起诉权会导致滥诉情形的发生，《环境上诉法》第1条第1款指出，行政机关作出的兴建工业厂房、焚烧垃圾以及利用植物进行能源发电等决策，以及有关《水法》与《航道法》中的行政许可，有关城镇区域的规划批准通知书，都属于环保团体能够提起环境公益诉讼的范围。该规定的例外情形是，如果行政决策仅仅是针对生物多样性的某些预防性措施，则环保团体不得对其提起环境诉讼。另外，《环境上诉法》还确立了非直接利益原则，即环保团体不仅可以为了维护本团体的利益提起环境诉讼，同时也可以为了维护其他公众的利益而作为适格原告提起诉讼。〔38 〕

从上述有代表性的两国可以看出，作为判例法国家的美国，由于法官具有造法创设司法判例的传统，美国的环境公益诉讼的立法规定是分散在各种与环境相关的单行法律中，是在多个指导性判例的基础上逐步、缓慢发展起来的；而作为大陆法系代表的德国，由于一直具有创设法典的传统，对于环境污染的治理，经过几十年的摸索，最终选择制定了专门的环境公益诉讼立法。可见，采取何种环境保护立法模式，是由一国的政治体制、历史底蕴、法律渊源、文化传统决定的。

四、我国环境公益诉讼专门立法的必要性和可行性

（一）必要性

“法学对于法律实务的意义，最重要的任务之一是：发现一些现行法迄今尚未解决的法律问题，借此促成司法裁判或立法的改变。” 〔39 〕我国作为成立法渊源国家，一直具有制定成文法典的传统，基本上实行立法推动主义，国家立法权也在权力配置体系中具有最高地位。因此，由地方司法机关探索实践的环境公益诉讼，达到一定的理论程度和社会共识之后，待时机成熟时，上升到国家专门立法的层次，符合我国国情和社会发展要求。换言之，将国家面临的重大现实政策问题固定起来，制定成成文法律，使之行动起来有据可循，是中华法系几千年的优良传统。一言以蔽之，环境公益诉讼的专门立法具有现实的必要性。

第一，中国传统诉讼文化观念的变革及环境公益诉讼的诉讼功能为环境公益诉讼立法奠定了丰厚的法律文化基础。对于一部新法的确立和发展，法律文化发挥着制度供给的源泉作用，各社会主体对规范的可预期性、对法律制度的信任态度、对诉讼制度的应用程度都影响着法律实践。环境公益诉讼制度是一个社会现代性达到一定程度之后的产物，对于中国的法律文化土壤来讲，能否容纳作为现代性的观念文化产物的环境公益诉讼，值得思考和分析。

“社会的需要和社会的观念总是或多或少的领先于法律。” 〔40 〕诉讼是解决纠纷的手段之一，公益诉讼是解决大规模公益纠纷的手段之一。“从法律文化的角度来看，诉讼制度乃是属于诉讼法律文化之表层结构的制度性文化，而诉讼观念则是属于诉讼法律文化之深层结构的观念性文化。” 〔41 〕人们的法律意识和权利意识随着经济社会的健康发展亦不断增强，在权利意识与法律意识的催化下，“厌讼”已不再是当代人们唯一的诉讼观念。从鸦片战争之后，特别是清末修律以来，中国的传统法律文化制度已基本瓦解，代替的是导入西方近代法律体系，建立起一整套近现代司法体制。除了法律制度层面的改变，法律心理结构层面，也产生了翻天覆地的变化。传统社会中当事人的诉讼地位发生了变化，在诉讼中的主体地位得到了确认和保护，其他的诉讼权利也受到了法律规范的合法保护。这是诉讼民主化带来的进步，从此，诉讼对于当事人来说不再是敬而远之的“噩梦”，而是常规的纠纷解决机制，是谁也离不开的维护自身合法权益的良好方式。这是制度改变对诉讼观念所起的影响作用。

从中国传统法律文化来看，一方面是“厌讼”还是“好讼”，即“通过司法程序解决争议的倾向，无疑含有某些重要意义的文化因素”；〔42 〕另一方面是中国传统法的公法属性，“国家使用强力来干涉私人事务，确保国家利益和政治控制，并视一切行为都与国家有关”。 〔43 〕在现代法治国家中，私法主要调整的是公民个人之间的关系，具有民事性，法律关系主体的双方处于平等的地位。然而，在中国传统法律制度中，几乎不存在公法与私法的划分，亦不存在现代法治内涵中的权利观念，毫无平等而言。

在传统中国，民众对诉讼的选择是以其法律意识为基础的，对公益诉讼的选择应当是“价值合理性动机基础支配的心理构造”。 〔44 〕在中国封建社会中，诉讼观念集中体现在“无讼是求”。并且，这种“厌讼”情绪更多体现在“惧讼”上，对诉讼的恐惧，表现在要冒着被官府视为不安分的刁民，甚至受到严刑拷打的风险，并会受左邻右舍的鄙夷。除此之外，在诉讼过程中，当事人还存在着受到官府酷刑，甚至承担倾家荡产的危险。

对环境公益诉讼的功能认识除了法律层面之外，还应当从社会、政治等层面进行考察，通过常规的诉讼机制，诉讼秩序价值吸收群众的不满情绪，化解社会矛盾，避免重返“丛林法则”的混乱局面，最终塑造一种诉讼权威，一种社会纠纷解决的良性途径。

一项制度的社会功能决定了该项制度能否成功构建并良性运作。通过环境公益诉讼立法，促进社会可持续的和谐与稳定。这是环境公益诉讼的社会功能，也是该项制度的最核心价值。传统民事诉讼调整的主要对象是个人之间的利害冲突，而环境公益诉讼是立足于纠纷解决、纠正公民不当的行为，从而保护公民实体权利之外，还具备其特有的独立价值，具有特定的目的、特殊的结构、独特的运行机制，还有利于形成社会公共政策、创设或扩宽权利、制约公权保证私权等社会功能。

如今，随着公益诉讼制度的兴起，为社会弱势群体打开了希望之门，为其维护自身的合法权益提供了一个法律平台和空间。通过环境公益诉讼的不断尝试与探索，以往常被忽视的公民权利能为社会所关注，公民内心渴望能够合法表达，而不是通过群体性事件进行反抗。通过环境公益诉讼立法会赋予众多环境受害人、社会组织的希望，在他们看来，如果法院能够发挥主观能动性，创造性的适用法律，扩大对公民基本权利的保护。而且，随着相关法律规范的完善，这种制度是能够在现实中得到落实与实践的。而且通过将公益诉讼制度加以落实，借此改良社会治理机制、从而推动社会的进步。当然，不可回避的问题是，任何美好的愿望都需要根植现实，环境公益诉讼不可能在真空中进行，会受到现行社会各因素的阻碍，其中，司法体制便会严重羁绊公益诉讼的成效。

通过环境公益诉讼专门立法，必然潜在地间接调整了社会中各种与环境公共利益相关的社会关系。通过向法院提起环境公益诉讼，赋予相关主体的原告资格，这是通过发动社会成员保障社会公共利益的重要保证。通过诉讼裁判，诠释环境纠纷中受损害的公共利益，唤起社会成员对环境污染问题的高度关注，并为全体成员积极参与环境保护打下夯实的群众基础。也许具体的公益诉讼个案未能完美落幕，但是通过不断的探索与推行，环境公益诉讼不再归于沉寂，通过纠纷的解决，立法者应当审视自身的环境利益，最终培育理性的公益诉讼文化。

环境公益诉讼的政治功能即通过环境公益诉讼促进环境保护公共政策创新的功能。“通过适时地作出判决，并且通过参加该制度政策产品的创制，司法机构维持了自身的存在和它在社会中的持久作用。” 〔45 〕随着诉讼民主化的发展，人们逐渐意识到是由于公民权利的让渡才形成国家的权力，因此，国家理应保护公民的权益，当公民权益受到侵害危险时，有权请求国家给予保护。环境公益诉讼便是实现司法民主、环境民主、制约公权的重要方式。首先，环境公益诉讼是通过司法途径维护公民合法权益，因此，其具有诉讼的直接、有效的特点。其次，环境公益诉讼代表的是公民广泛的社会利益，具有主体广泛性的特点，这使每一位享受公共利益的社会成员都积极承担起守护环境的社会责任，形成了充分的民主参与和理性的诉讼追求。

国家虽然是自然资源的所有者，但由于国家是一个虚拟的抽象，因此由具体的国家机关代表国家行使各项职能。国家在保护生态环境的过程中，可能积极冒进，也可能消极懈怠。国家权力源于公民个人，但在管理社会事务时，公权力容易因不受制约而导致扩张，或者凌驾于公共利益之上。地方政府亦可能受地方保护主义的影响，导致行政管理的有失公正，作出的行政决策容易忽视环境公共利益。这就需要在政府决策过程中，为其设置某种“压力”机制，在国家机关怠于维护社会公共利益或者有意忽视环境公共利益时，允许通过司法机制敦促国家机关及时履行义务，纠正不当的行政行为。若想环境法治发展到这一步，理性的诉讼文化不可或缺。

第二，建设生态文明需要为污染环境和破坏生态行为的治理现代化提供专门的环境公益诉讼立法。经过三十多年的经济高速发展，中国已于2010年超过日本成为世界第二大经济体；2012年党的十八大报告将中国特色的社会主义事业总体布局从“四位一体”拓展为“五位一体”，并提出将生态文明建设放在更加突出的位置，融入经济建设、政治建设、文化建设、社会建设各方面和全过程；〔46 〕2014年中国经济发展进入新常态阶段，摒弃传统的以牺牲生态环境为代价的不可持续的粗放式经济增长模式，向可持续的绿色经济发展增长模式转型成为时代主旋律。这是对我国仍处于社会主义初级阶段国情的辩证认识。“作为仍处在工业化进程中的发展中国家，如何在经济发展与生态环境保护之间找到平衡，从而实现双赢，是亟需破解的难题。” 〔47 〕而进行环境公益诉讼专门立法是破解此难题的一把重要钥匙。过去政府重视GDP排名，把经济发展作为重中之重，使得我国的自然生态系统付出了沉重的历史性代价，造成了严重环境污染和生态破坏，河水及自来水里充满危险的化学物质、农业面源污染、土壤重金属污染、空气污染尤其是雾霾 〔48 〕严重影响了所在地区人们的日常生活、生存，出现了“毒大米”、“地沟油”、“臭水沟”、“牛奶河”、“癌症村”等影响人类正常生活生存问题。历史和现实证明，中华民族是一个勤劳勇敢而又聪慧的民族，绝不能走一些经济发达国家“先经受污染的惨痛教训后再治理”的老路。〔49 〕因生态环境损害而造成的正常生活生存危机，催生环境公益诉讼专门立法的必要性。“任何时候，若能找出民众心目中怀有一种确定无疑、颇堪褒扬的倾向，则此倾向或可经由立法善于保存与肯认。” 〔50 〕所以，要想从根本上治理我国的生态环境危机，必须对环境公益诉讼问题进行专门立法，这不仅仅是治理盲目的GDP问题，还是对人类的德性、珍惜大自然、子孙后代的可持续发展问题。

第三，环境公益诉讼本质的特殊性和程序立法的优越性需要专门立法。由于环境公益诉讼自身特有的特殊性，不能简单机械地套用现行诉讼立法的规定，具体表现为：首先，环境侵害对象的特殊性。环境侵害的对象除了对他人的人身或者财产权益的直接损害外，更包括污染环境、破坏生态所造成的整个环境生态社会公共利益的损害，甚至是子孙后代利益的损害。其次，原告即起诉主体资格的特殊性。〔51 〕环境公益诉讼的原告主体资格打破了传统的三大诉讼法这一理论和实践局限，“授权适格当事人（原告人）”理论应运而生，原告可以是与案件结果无直接利害关系的公民个人、社会组织、环保部门、检察机关等。2014年《环境保护法》仅规定社会组织可以提起环境公益诉讼，而党的十八届四中全会提出的“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”以及2012年《民事诉讼法》第55条规定的模糊性和笼统性都为原告资格的进一步探索留下诸多空间。再次，专门环境程序立法的优越性。从目前环境法律部门的立法类型来看，已有20余部的实体立法，就此而言，中国的环保立法在某种程度上也是相对完备的。但由于缺乏人人参与的公益诉讼程序立法，导致环境行政执法与司法相衔接的“程序失灵”，致使全国不到1%的环境纠纷案件进入司法系统，并且由于环保行政部门缺乏司法监督，往往基于部门或地方利益而执法疲软与无力，无法担当我国生态文明建设的重任。“环保法律与环境司法，像一个年迈多病的老马，吃力地拉着环保的巨车在蹒跚而行”。〔52 〕对于相对有限的立法资源来说，程序立法的效益远远优越于实体立法。分散的环境实体立法，无论制定多少都无法将环境问题囊括无余；而制定一部专门的环境公益诉讼程序法，却可以将所有的环境公益纠纷活动纳入法律规范，大家都按照设计得良好或正当的程序来操作，可以保证绝大多数行为符合或接近公平正义的要求。制定程序规则，对复杂变动的社会关系依赖较少，可以适当跨越时空的限制，对成千上万的行为进行类型化处理，分别作出统一的程序要求。这样的法律规范不仅具有可操作性，而且容易得到有效实施。〔53 〕

第四，环境公益诉讼程序规则的特殊性需要专门立法。由于我国生态环境治理的复杂性和长期性，需要立法、执法、司法的协同努力，即立法部门、政府部门、司法部门的协同治理，而立法是其基础，执法是其关键，司法是其救济，立法出台实施之后，首当其冲是行政执法，若行政执法合法、合理，无可挑剔，便无须司法了。因此，环境公益诉讼中环境执法的前置程序便是不可或缺，而且若是环保社会组织等作为原告，面对强大的污染企业往往是以卵击石，胜诉几率寥寥，便需要作为国家法律监督机关的检察机关的协助，如此便会产生检察建议程序、支持起诉程序、督促起诉程序、生态环境修复的检察监督程序，这些往往都是传统三大诉讼法都不需要的程序。另外，其特殊性还体现在诸如举证责任、证明标准、生态环境损害评估与鉴定、生态环境修复的执行程序等问题上。因此，环境公益诉讼程序规则的特殊性决定了其应定位于一种独立的诉讼类型立法的必要性。

（二）可行性

要对环境公益诉讼问题进行专门立法并使之切实行之有效并非易事。根据马克思主义辩证唯物主义的认识论和方法论原理，要完成任何一项任务，尤其是重大艰难任务时，譬如创立一部新法，不仅要看其立法的必要性，而且要仔细斟酌论证其可行性。只有两者兼具，时机成熟时，才能保证立法决策和规划的正确性和科学性，进而通过立法实现国家治理的预期目标。

第一，国家“五位一体”建设的战略布局和中国梦的实现为环境公益诉讼的专门立法奠定了坚定的党和国家政策基础。2012年10月，党的十八大报告强调，“努力建设美丽中国，实现中华民族永续发展”，将生态文明建设首次作为与经济建设、政治建设、社会建设、文化建设并列的“五位一体”战略布局中，而且生态文明建设贯穿于其它四者之中；2013年3月，习近平总书记在十二届人大一次会议闭幕会上系统阐述了中国梦的内涵。中国梦既是民族复兴、人生出彩之梦，更是在美丽生态环境下开拓的国家和人生之梦。2014年10月，党的十八届四中全会强调：“用严格的法律制度保护生态环境，加快建立有效约束开发行为和促进绿色发展、循环发展、低碳发展的生态文明法律制度，强化生产者环境保护的法律责任，大幅度提高违法成本。探索建立检察机关提起公益诉讼制度。” 〔54 〕2015年10月，党的十八届五中全会提出必须牢固树立并切实贯彻创新、协调、绿色、开放、共享五大发展理念。“生态环境特别是大气、水、土壤污染严重，已成为全面建成小康社会的突出短板。扭转环境恶化、提高环境质量是广大人民群众的热切期盼，是‘十三五时期必须高度重视并切实推进的一项重要工作。” 〔55 〕2016年9月国务院《国家人权行动计划（2016—2020）》在环境权利部分提出：“切实落实环境保护法和大气污染防治法，完善环境公益诉讼等配套制度。”首次将环境公益诉讼制度提升为国家人权行动计划的高度。这些党和国家政策规定的大方向指明了我们国家未来几年甚至几十年发展的路径和模式。由于生态文明建设和环境治理体系关系我国社会生活的方方面面，任何一部单一的环境实体立法都难以将其囊括其中，只有具有创新协调特色的人人参与的环境公益诉讼的专门绿色立法，方能完成其使命。有鉴于此，党和国家政策的强大支持，为环境公益诉讼专门立法的可行性及其以后的可实施性奠定了方向性的保障基础。

第二，体现中国特色的环境公益诉讼理论和实践基础基本形成，为环境公益诉讼的专门立法奠定了厚实的理论和实践根基。我国法学界对环境公益诉讼的理论基础问题，已进行了十余年的研究，但早期的研究大多局限于西方尤其是美国的环境公民诉讼制度和起诉的原告资格上，认为其理论基础主要有公共信托理论、私人总检察长理论、环境权理论、程序当事人理论、能动司法理论等。有学者最新归纳总结上述各观点，认为它们有两点共同之处：一是环境公益诉讼面对的是“环境”这样具有公共性的问题，这种公共性一方面是指环境是整个社会的共同善，另一方面是指环境本身是一个共同的整体。二是在环境公益诉讼中，私人是为了共同善而提起诉讼，是为了维护公共利益，而不是私人利益。找出这些观点的最大公约数，从而推导出环境公益诉讼的理论基础是共和主义。这种观点认为，公益诉讼的前提是一个社会存在“积极公民”，他们具有追求公共善的精神。如果公民仅仅关心自身利益，而不考虑公共利益，则环境公益诉讼就没有建立的制度空间，不会成为一种立法选择。但在这种理论下，仅赋予“积极公民”和环保组织的起诉资格，而将检察机关和环保部门完全排除在外，不符合我国环境公益诉讼立法的现实国情，所以仍不足以担当环境公益诉讼专门立法理论基础的大任。笔者认为，一方面，基于我国虽然仍处于社会主义发展中国家阶段，但已摆脱穷困，迈入初步小康之境，追求更好幸福生活的环境利益在某种程度上已超越经济利益。出于人性本利的追求，当生态环境问题危及到自身以及子孙后代的生活生存时，人们在物质金钱和生活生存之间进行抉择时，更愿意选择生活生存这一更高的价值。“生存第一，构成人的根本。凡是符合人类利益需要的，都会兴起；凡是违反人的求利天性的事物，都必然衰退和灭亡。” 〔56 〕由此，支撑环境公益诉讼的理论基础也不能故步自封，而应与时俱进，有所开拓创新。另一方面，我国经济社会发展和环境资源承载力的矛盾的特殊性以及生态文明建设的战略性决定了环境公益诉讼理论基础的中国性。职是之故，我国环境公益诉讼专门立法的理论基础应转变为中国生态文明建设思想理论和环境治理的法治化与协同化，并基于环境公益诉讼中“利益代表主体”与“利益归属主体”之间的分离，“法定授权诉讼担当理论”应作为原告主体资格诉讼实施权的法理基础。生态文明建设思想理论博大精深，在本文中已多有提及，不再赘述。而由于我国环境污染和生态破坏的极其严重性，治理时机的时不我待性，亟需全民一致行动起来，立法、行政和司法部门协同起来，这些都需要制定一套系统完善的环境公益诉讼程序规则将其连接起来，真正走上立法推动的环境治理的法治化司法道路，共同行动起来以保护我们的美丽家园，惠及子孙千秋万代的中华民族永续发展、生生不息。除了理论基础已具备外，经过十余年地方的零敲碎打式的摸索实践，一些地方司法部门也已逐渐积累了较为丰富的实践经验，并制定了相应的规范性内部文件。另外，2014年7月最高人民法院成立环境资源保护法庭后，截至2016年6月，已在全国20多个省、自治区、直辖市各级人民法院设立了环境资源审判庭、合议庭或者巡回法庭共计558个，其中审判庭191个；一些地方亦相应建立了环保警察室、环保检察科（处）等专门环保机构以及专业人员队伍。此外，各地在实践中也进行了一些制度探索和创新，如江苏省的“三审合一”审判机制，贵州省的“一四五”法庭设置，浙江省的“五水共治”巡回法庭和“河长负责制”，福建省的“补种复绿”修复模式以及集中管辖制度、环境公益诉讼基金专门账户、环境公益诉讼禁止令等。从目前来看，社会组织、海洋部门提起环境公益诉讼已在全国初步展开，检察机关试点提起环境公益诉讼的13个省份已在稳步推进，公民个人、环境受害人也在立法或授权的焦急等待中摩拳擦掌。这些都为环境公益诉讼专门立法的可行性打下了厚实的实践基础，其中摸索中的有益经验和暴露出来的诸多迫在眉睫的问题，正是我国环境公益诉讼专门立法所要解决的重点和研究对象。

第三，环境公益诉讼的法律基础已基本形成，为环境公益诉讼的专门立法奠定了良好的立法基础。2000年《海洋环境保护法》第90条第2款从海洋保护方面为环境公益诉讼制度初步萌生了立法基础；2012年修订的《民事诉讼法》第55条明确了环境公益诉讼这一范畴，为环境公益诉讼立法的历史性突破，揭开了环境公益诉讼真正于法有据的新篇章；2014年《环境保护法》第58条在进一步确认《民事诉讼法》第55条起诉主体时，将环境公益诉讼的受案范围从环境污染扩展到生态破坏，为今后环境公益诉讼的专门立法提供了基础和思路。随后，2014年7月，最高人民法院下发了《关于推进环境民事公益诉讼审判工作的指导意见》，选定云南、贵州、江苏、福建、海南五个省份大力探索推进环境民事公益诉讼，这为江苏泰州1.6亿元的天价赔偿案提供了最高司法层文件的支持，有力地推进了环境公益诉讼的实践发展。2015年《环境民事公益诉讼司法解释》共35条，〔57 〕对《环境保护法》第58条的规定用了5个条款作了如下重点解释：明确了“社会组织”的具体类型，并放宽了社会组织的范围；明确并扩大了审批的民政部门；明确了“无违法记录”的内涵，这些在立法框架下的司法解释，能有效提高立法的可操作性。此外，对管辖、法院释明、支持起诉、举证责任、公益诉讼与行政管理的衔接、调查取证、委托鉴定、反诉限制、责任承担方式、生态环境修复、司法救助、公益诉讼与私益诉讼的相关问题等作了对于环境民事公益诉讼的细化规定。2015年《民事诉讼法司法解释》， 〔58 〕首次以“公益诉讼”名义作为第十三部分共8个条款，明晰了案件的受理、管辖（包括因污染海洋环境提起的公益诉讼）、和解、调解、撤诉、裁判效力等具体的操作程序。除此之外，2015年7月1日，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》，试点期两年，以环境公益诉讼为重点领域。最高人民检察院制定了《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》，包括了环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼两种类型，并就两者的试点案件范围、诉讼参加人、诉前程序、提起诉讼、诉讼请求分别作了规定。该试点方案从以往的单纯环境民事公益诉讼扩展到环境行政公益诉讼领域，从而完善了我国环境公益诉讼类型在立法和司法解释上的不足，为环境公益诉讼立法观念更新和走向专门立法奠定了实践基础。根据试点方案，2015年12月最高人民检察院通过了《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》，2016年2月最高人民法院通过了《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》，为试点方案的可操作性进行了扩张性细化解释。总而言之，经过近十几年的立法实践探索，虽然目前真正可以称得上环境公益诉讼的立法条文不足3条，并散布于三部法律之中，尚有种种缺陷与不足，但加上司法解释和授权规定以及各种地方性规范性内部司法文件规定，可以说我国环境公益诉讼的法律基础已基本形成，迈开了环境公益诉讼走向繁荣昌盛的第一步，为环境公益诉讼的专门立法奠定了良好的可行性基础。

目前我国环境资源法所面临的正当性、有效性不足的问题，是“公地经济人”和“地球村生态人”的冲突，是工业文明与生态文明的冲突，是灰色文明与绿色文明的冲突。 〔59 〕我国正处于生态文明并立于国家“五位一体”建设的新发展理念转型时代，环境公益诉讼从最初的环境法学者与地方司法机关“摸着石头过河”式的尝试摸索问题，已转变为由社会各界普遍关注的党和国家的战略政策，并由最高司法机关推动的重要立法领域的试点司法改革问题。总之，当前无论是环境公益诉讼立法的理论和实践基础，还是党和国家政策及法律基础，都已迈出了幼年时期，进入了生气勃勃的青少年时期，再经过一年左右的试点司法实践探索，将会进入一个稳固的青年成熟期，其必要性和可行性都已具备，只欠体系化东风了。因此，从立法条件的必要性和可行性意义上而言，环境公益诉讼专门立法的提出不仅是我国环境法领域的一场程序立法革命，而且也是生态文明建设战略法律体系化的一场绿色革命，对于走向通过环境程序法治促进生态文明建设和环境治理法治化道路具有划时代的意义。

五、中国特色的环境公益诉讼立法模式

“公益诉讼尽管是现代社会和法治所必须，其建制也不仅仅是一个简单的诉讼法和诉讼制度的扩展或完善的问题。” 〔60 〕因此，构建良法善治的中国特色的环境公益诉讼立法模式需要立法、执法、司法的有机结合、协同创新，从而形成良性运行的环境公益诉讼法治秩序。

（一）构建公益救济的立法模式

1.将社会公共利益作为环境公益诉讼诉讼目的之一

当今社会对民事司法目的选择之争议主要在于个人权利维护和公益维护之关系。即在诉讼构造形成时，是否除了实现个人的主观权利，尚应注重公益之维护。尤其是随着时代之进步，人民权利意识不断提升，社会、经济结构变迁，诉讼质量不断提高增加，基于诉讼乃集团现象之认识，则诉讼目的是否仍能以主观权利之确认与实现为主要目的。 〔61 〕

我国2012年以前的《民事诉讼法》仍可看出其法益保护是以国家利益、个人权利维护和社会秩序、经济秩序为目的，其中并未提及社会公共利益的保护。

2012年修改后的《民事诉讼法》在“当事人”一节对公益诉讼的提起主体作出规定，但并未对民事诉讼法的目的作出修正，因此在立法内容上出现了目的和手段的不协调。只有在总则部分将社会公共利益保护作为民事诉讼法的目的之一加以规定，才能为公益诉讼的程序规则提供指引。另外，由于环境公益诉讼具有不同于传统司法的特殊性，不仅需要从立法上加以完善，更需要最高司法机关及时出台司法解释、制定相关政策，建立环境公益诉讼案例指导制度，以保证推进环境公益诉讼制度的有效实施。2014年11月修正的《行政诉讼法》虽然未规定环境行政公益诉讼，但亦应当纳入后续的立法修改之中。

2.合理界定公益诉讼救济的范围

环境侵害指的是在日常的人类活动中，产生的破坏人类健康与舒适生活的生态环境，而间接对公众权利或利益产生损害的事实。换言之，是以环境作为媒介造成人类健康遭受损害之虞者。“环境损害的结果主要表现在如下两个方面：一是对传统法律保护的私益的侵害，主要包括因环境污染或生态破坏造成的他人人身和财产损害；二是对社会环境公益（公众环境权益）的侵害，或者对无法通过所有制形式予以界定的人类共有生态系统功能的破坏，主要包括对公众本能环境利用行为的妨害或者环境污染与生态破坏对公众有关眺望、观瞻、清洁等亲近自然、适应自然和利用自然等基本权利的妨害。” 〔62 〕环境侵害外在表现是环境资源遭到污染与破坏，环境资源所蕴含的部分或全部生态功能遭遇损失，从而影响到人类的身心健康和财产损失，这也正是公益诉讼救济范围内涵之所在。

传统的环境民事诉讼和环境行政诉讼的本质追求的是个人私益，追求私益的保护过程不仅有利于维护法的秩序，而且有利于维护环境公益，但这些价值都是有限的，并不是笔者所要表达的环境公益诉讼。环境公益保护的范围可以从被诉的环境资源行为的类型进行区分，根据当下的学术理论与实践可知，环境行政公益诉讼主要包括行政机关的不作为、不当作为及行为本身有损于环境公共利益的情形，此类行政行为理应包括具体行政行为与抽象的行政行为。因此，我国在确定环境公益诉讼范围时亦不应过窄，否则不利于维护环境公共利益。

根据2012年《民事诉讼法》的修改，我国将公民个人排除在提起环境公益诉讼的主体范围之外，将起诉主体限定在法律规定的机关和有关组织。这将导致我国的环境公益诉讼在缺乏公民个人和无授权的有关组织的积极参与。这是我国环境公益诉讼制度上的重大缺陷。因为环境污染或破坏往往具有不确定性、隐蔽性与长期性，如果不允许与受害人无直接利益的公民或有关组织提起环境公益诉讼，如果直接受害者由于某种原因没有或无法提起诉讼，那么将导致生态环境被进一步破坏，受害者的合法权益便得不到应有的救济，破坏环境公共利益者无法受到应有的制裁。因此，应当适当扩大环境公益诉讼立法的受案范围。当然，在生产过程中所产生不可避免的环境损害应当排除在公益诉讼范围之外。

（二）建立公共执法为主的起诉模式

由于法律文化基础、社会结构形式和政治制度架构等原因，世界各国对环境公益诉讼的起诉主体的规定各不相同，形成了所谓“一元说”、“二元说”和“多元说”等多种理论观点和法律规定。但对各种主体进行概括的话，环境公益诉讼的起诉模式应当包括两种：公共执法模式和私人执法模式。所谓“公共执法”模式，是指通过公共机构发现和制裁法律规则的违反者。 〔63 〕相应的“私人执法”是指私人主体进行调查违法，逮捕违法者，以及提起法律诉讼以矫正违法。如在反托拉斯法中，即可由私人又可由公共机关执行。 〔64 〕

总体来看，大陆法系国家以“公共执法”模式为主，对起诉主体的规定较为严格；英美法系国家以“私人执法”模式为主，对起诉主体的规定较为宽泛。但在美国公益诉讼的发展历程中，最初的“私人执法”被寄予厚望，但其后法学学者和司法部门均意识到为了保证有效地司法进程，私人行动必须有所限制， 〔65 〕因此，由公共机构执行的公益诉讼模式又得到提倡。在《民事诉讼法》的修订过程中，对起诉主体的规定曾经引起较大争议，最终将起诉主体规定为“法律规定的机关和有关组织”。

在环境公益诉讼立法的理论和实践中，目前争议最大的是人民检察院能否提起环境公益诉讼的法理基础问题。 〔66 〕

1.确立检察院有限的环境公益起诉权是法治潮流

纵观全球，检察机关提起环境公益诉讼的案例不可谓不多，而各国基于国家利益和公共利益的客观要求，一般都确立了检察机关提起环境公益诉讼的权力，为检察机关真正有效参与并提起公益诉讼奠定了理论基础，更提供了法律保障。检察权介入公益诉讼的基础不仅仅是前苏联的“全面监督理论”，而且是法治发展过程中对国家职能作用认识的深化。当代福利国家的兴起，出现了强调国家干预社会经济的回潮。检察机关作为能动的创新工具，是承担司法责任的重要国家机器。

公共利益，从字面上理解，可称之为公共的利益；专业理解便是一定社会条件下或特定范围内不特定多数主体利益相一致的方面。由此可见，公共利益代表的不是具有共同利益的群体，而是普遍的社会民众。然而，受益主体的不特定性成为公共利益受侵害时权利难以维护的薄弱点。一方面，作为公共利益受益主体的一部分，民众很难意识到公共利益的侵犯实际上关系到自身的合法权益；另一方面，即便民众意识到与自己有关的公共利益受到侵犯并要求维护公共利益，却因为公共利益的公共性而难以代表全体受益主体进行救济行为。

为解决此问题，法国、德国以及英美等国家确立检察机关参与公益诉讼的权力，并且明确检察机关参与公益诉讼的相关程序，包括起诉、参诉、上诉的权力。各国如此明确确立检察机关参与民事诉讼的法律程序，意味着在解决个体与社会利益的冲突上，检察机关是最为合适的解决主体，也是承担维护公共利益的责任主体。显然，检察机关参与公益诉讼已是国际惯例，因此，在国家利益和社会公共利益受到侵害时，最为有效的解决方式便是检察机关提起诉讼，这也符合民事检察权关于保护公共利益的目的。因为“民事诉讼中的检察监督在性质上仍然是对公权力的监督，这是民事检察的基本定位和职责所在”。 〔67 〕立法上扩充了民事检察权的范围，提供了良好的契机和发展空间。建议《人民检察院组织法》修改时增加一条：“人民检察院有权依法提起环境公益诉讼”。

2.人民检察院提起环境公益诉讼应当遵循比例原则

“比例原则”是近年来诉讼法学界所提出的一个概念，从宪法原则来看，任何公权力行使的范围、方式和强度均应不违背宪法限制公权、保障私权的本质要求。民事诉讼法是关于国家法院司法权行使之法，并涉及人民各种基本权，因而程序法乃于第二次世界大战后，被认为是活的宪法或运用之宪法。对于宪法中关于司法救济请求权、有效率权利救济、武装平等、合法听审权（听审请求权）、法治国原则（审判独立、法律安定性及个案正义等）及法定法官等原则，均系第二次世界大战后民事程序法学，无论理论或实务上之发展重点。 〔68 〕

比例原则是一种法律原则，是为实现公权力和相对人法益的均衡而存在。在环境公益诉讼立法中，既要保证公共利益的权益不受侵害，又要规制公权力，比例原则成为环境公益诉讼立法的原则之一。环境公益诉讼立法中的比例原则是以维护和发展公民环境权为最终归宿，以保护公共环境利益为主要目的，两者相得益彰。

〔1〕 王洪：《逻辑的训诫——立法与司法的准则》，北京大学出版社2008年版，第51页。

〔2〕2012年《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”2014年《环境保护法》第58条规定：“对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼：（一）依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记；（二）专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。符合前款规定的社会组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。提起诉讼的社会组织不得通过诉讼牟取经济利益。”1990年《海洋环境保护法》第90条第2款规定：“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。”

〔68〕前引〔61〕，姜世明书，第1页。

〔3〕汪全胜：《立法技术评估的探讨》，《西南民族大学学报》（人文社科版）2009年第5期。

〔4〕如2013年，中华环保联合会在海南、重庆、河南、山东、山西、北京等地提起的7起环境公益诉讼中4起没有被法院受理，3起在一审中被驳回。参见刘毅：《环境公益诉讼，门槛有点高》，《人民日报》2013年12月14日，第10版。

〔5 〕〔英〕哈特：《哈特论边沁——法理学与政治理论研究》，谌洪果译，法律出版社2015年版，第51页。

〔6〕〔美〕理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第350—351页。

〔7〕〔德〕阿图尔· 考夫曼：《法律获取的程序——一种理性分析》，雷磊译，中国政法大学出版社2015年版，第19页。

〔8〕前引 〔7〕，考夫曼书，第56页。

〔9〕 陈金钊主编：《法律方法论》，北京大学出版社2013年版，第249页。

〔10〕〔德〕魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2007年版，第310页。

〔11〕《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第183页。

〔12 〕〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第114页。

〔13〕萧公权：《中国政治思想史》，新星出版社2005年版，第133页。

〔14〕佟丽华：《十八大以来的法治变革》，人民出版社2015年版，第94页。

〔15〕汪全胜：《立法听证研究》，北京大学出版社2003年版，第3页。

〔16〕〔德〕哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活.读书.新知三联书店2014年版，第219页。

〔17〕参见喻中：《法学方法论》，法律出版社2014年版，第154页。

〔18〕付子堂、胡夏枫：《立法与改革：以法律修改为重心的考察》，《法学研究》2014年第4期。

〔19〕前引〔15〕，汪全胜书，第13—21页。

〔20〕〔美〕小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。

〔21〕〔美〕安·赛德曼等：《立法学：理论与实践》，刘国福等译，中国经济出版社2008年版，第136页。

〔22〕汪全胜等：《立法后评估研究》，人民出版社2012年版，第21页。

〔23〕朱志昊：《实践商谈与理性参与：立法科学化问题研究的新视角》，法律出版社2014年版，第34页。

〔24〕前引〔22〕，汪全胜等书，第39页。

〔25同上书，第50页。

部分地方出台的关于环境公益诉讼的规范性内部文件

〔26〕〔美〕H·W·埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第178页。

〔27〕《立法法》第104条第3款规定：“最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释”。

〔28〕对此问题，孟德斯鸠早就指出：“如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。”〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆2006年版，第103页。

〔29〕〔德〕迪特·格林：《如何建成实质的法治国家》，《新华文摘》2015年第16期。

〔30〕参见前引〔5〕，哈特书，第232页。

〔31〕习近平：《加快建设社会主义法治国家》，《求是》2015年第1期。

〔32〕地方“立法的创制性”反映了地方立法自主性的程度或者说强度。参见韩旭：《立法的创制性：审视中央与地方关系的另一视角》，《新视野》2015年第3期。

〔33〕季卫东：《通往法治的道路：社会的多元化与权威体系》，法律出版社2014年版，第106页。

〔34〕另外，最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》共35条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》中公益诉讼部分共8条。

〔35〕参见〔美〕罗伯特·V·珀西瓦尔：《美国环境法》，赵绘宇译，法律出版社2014年版，第31—32页。

〔36〕参见同上书，第209页。

〔37〕参见同上书，第57页。

〔38〕参见杨严炎等：《外国环境公益诉讼和集团诉讼案例评析》，法律出版社2014年版，第55—56页。

〔39〕前引 〔12〕，拉伦茨书，第113页。

〔40〕〔英〕亨利·萨姆奈·梅因：《古代法》，高敏、瞿慧虹译，中国社会科学出版社2009年版，第19页。

〔41〕赵钢、占善刚：《论社会主义市场经济条件下我国公民应有的诉讼观念》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第257页。

〔42〕前引〔26〕，埃尔曼书，第134页。

〔43〕张中秋：《中西法律文化比较研究》，中国政法大学出版社2006年版，第107页。

〔44〕〔日〕川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社2004年版，第74页。

〔45〕前引〔26〕，埃尔曼书，第139页。

〔46〕本书编写组编：《十八大报告辅导读本》，人民出版社2012年版，第39页。

〔47〕李克强：《全面建成小康社会新的目标要求》，《人民日报》2015年11月6日，第3版。

〔48〕雾霾，是雾和霾的组合词，是当前社会各界人士关注的热点问题。另外，2013年1月14日，由亚洲开发银行、清华大学联合发布一份名为《迈向环境可持续的未来中华人民共和国国家环境分析》报告指出，尽管中国政府一直在积极地运用财政和行政手段治理大气污染，但世界上污染最严重的10个城市中，仍有7个位于中国，10个城市是：太原、米兰、北京、乌鲁木齐、墨西哥城、兰州、重庆、济南、石家庄、德黑兰。中国500个大型城市中，只有不到1%达到世界卫生组织空气质量标准。这一方面说明了中国城市空气污染的严重性和治理的迫切性，另一方面说明了仅靠财政和行政手段治理的有限性，通过环境公益诉讼专门立法，运用司法手段治理的迫切性。

〔49〕如1952年12月英国伦敦持续整整5天的烟雾，遇难者多达4000人。大雾过后的两个月内，又有8000多人因毒雾相继死亡。这就是被列为世界八大公害事件之一的“伦敦烟雾事件”。世界八大公害事件，指世界范围内在20世纪30—60年代八次较大的由于环境污染造成的轰动世界的公害事件。包括比利时马斯河谷烟雾事件、美国多诺拉烟雾事件、英国伦敦烟雾事件、美国洛杉矶化学烟雾事件、日本四日市哮喘事件、日本米糠油事件、日本水俣病事件、日本骨疼病事件。参见中共中央组织部党员教育中心组织编写：《美丽中国：生态文明建设五讲》，人民出版社2013年版，第31页。

〔50〕〔德〕弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第36页。

〔51〕传统民事诉讼的原告必须是与案件结果有直接利害关系的公民、法人或其他组织，进行行政诉讼的原告必须是与案件结果直接有利害关系的行政相对人，刑事诉讼的原告或是与案件有利害关系的自诉人或者是代表国家提起公诉的检察机关。

〔52〕王爱军：《环保大厦何以支撑》，载汪永晨主编：《选择—中国环境记者调查报告》，生活·读书·新知三联书店2009年版，第90页。

〔53〕参见江必新：《程序法治的制度逻辑与理性建构》，中国法制出版社2014年版，第2页。

〔54〕本书编写组编著：《〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉辅导读本》，人民出版社2014年版，第14—15页。

〔55〕习近平：《关于〈中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议〉的说明》，《人民日报》2015年11月4日，第2版。

〔56〕王耀海：《唯物史观的逻辑探要》，中国政法大学出版社2013年版，第11页。

〔57〕即2014年12月8日最高人民法院审判委员会第1631次会议通过，自2015年1月7日施行的《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》。

〔58〕前引〔57〕。

〔59〕蔡守秋：《基于生态文明的法理学》，中国法制出版社2014年版，第202—203页。

〔60〕陈云生：《宪法视野和宪政界域中的公益诉讼》，《法学研究》2006年第6期。

〔61〕姜世明：《民事程序法之发展与宪法原则》，台湾元照出版有限公司2003年版，第9—10页。

〔62〕汪劲：《环境法学》，北京大学出版社2014年版，第298页。

〔63〕〔美〕A·米切尔·波林斯基等：《公共执法的经济学理论》，徐昕、尹彦译，载刘志彪主编：《南大商学评论》（第4辑），南京大学出版社2005年版，第38页。

〔64〕〔美〕参见威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳：《私人执法》，顾红、徐昕译，载黄少安主编：《制度经济学》（第3辑），经济科学出版社2004年版，第246页。

〔65〕Vera Langer， Public Interest in Civil Law， Socialist Law， and Common Law System： the Role of the Public Prosecutor， The American Journal of Comparative Law，vol.36，No.2，1988，pp.279—305.

〔66〕关于检察机关参与环境公益诉讼的法理分析，具体可参见孙洪坤、陶伯进：《检察机关参与环境公益诉讼的双重观察》，《东方法学》2013年第5期；李艳芳、吴凯杰：《论检察机关在环境公益诉讼中的角色与定位》，《中国人民大学学报》2016第2期。

〔67〕最高人民检察院法律政策研究室：《我国民事检察的功能定位和权力边界》，《中国法学》2013年第4期。而且2012年民事诉讼法修改在总则中将“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”，修改为“人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督”。