试论保安处分的必要性

摘 要 对保安处分的概念各国学者也进行了不少论述，但最终离不开民众对于安全的需要，即社会防卫的目的。因此，保安处分从理论和实践都已经证明了它强大的生命力和无双的重要性。本文将通过对保安处分的概述、人身危险性的论述、现有国内制度的评析、立法潮流、刑法构建可能性等几个部分来论述保安处分的必要性，特别是对于中国的必要性和构建可能。

关键词 非刑罚处置 保安处分 必要性 人身危险性

作者简介：温天元，广州大学法学院2015级法学硕士，研究方向：刑法学。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.012

一、保安处分概述

要讨论一个法学概念，特别是一个非本土产生的法学概念，应当从概念的大致含义和基本理论来源开始先对这一概念进行了解，进而才能分析其价值和意义，最终决定是否进行借鉴和如何本土化。保安处分作为一个起源于德意国家的法学概念，也应当先从其大致含义和基本理论开始了解。

（一）保安处分发源历史概述

馬克思主义告诉我们，经济是事物变化发展的基础，保安处分作为一种法律制度的出现也是受这一原因形成的。19世纪末，随着西方各国工业革命的完成和经济的不断发展，社会财富的极速积累加上对民众的剥削加重，导致了巨大的社会矛盾，进而引发了犯罪的高潮，在此犯罪高潮中，少年犯罪、精神病患者以及其他的一些累犯、职业犯等犯罪出现和日渐增长。在这一次的犯罪高潮中，主张报应刑理论的刑事古典学派在抑制、控制犯罪上没有发挥有力的作用，此时最早由刑法学者克莱因提出的保安处分理论基于其预防犯罪、保护社会目的的目标得到了重视，各国开始在制定法中规定保安处分。

（二）保安处分概念

1.国外学者对保安处分的探析：

德国法学家克莱因在他的著作《保安处分的理论》中讲到“在刑罚之外，对行为的犯罪危险性加以评量，其危险性不属于恶害性质时，可科以保安处分。”“保安处分是以行为人的主观危险性为标准的，是不定期的保安处分。刑罚与保安处分在性质上应加以区别。”克莱因作为系统的提出保安处分的代表人物，从他的定义中可以看出近代的保安处分的特征：1.保安处分是对行为的犯罪危险性不大时的一种措施；2.保安处分的性质与刑罚不同，应当与刑罚严格区分；3.强调不定期性。

德国法学家李斯特认为“保安处分是指这样一些国家处分，其目的要么是将具体之个人适应社会（教育性或矫正性处分），要么是使不能适应社会者从社会中被提出（狭义的保护性或保安性处分）。”①李斯特将保安处分的社会保护目的进行了突出的强调。

德国法学家克劳斯·罗克辛认为“国家干涉力的自我限制是与罪责程度相联系的，虽然，这通常可以在国家的保护利益和受法律制裁者的自由利益之间达到一种适当的弥补，但是，在具体案件中，一个行为人对一般公众的危险性可能会达到如此严重的程度，以至于运用罪责刑罚就不足以使一般公众在此攻击下得到充分的保护。”“因此，保安处分的目的是预防性的，并且，它的首要任务总是特殊预防性的，因为保安处分总是为了有助于防止行为人将来发生的犯罪行为的。”②在罗克辛的论述中，强调了特殊预防的预防目的，同时也论证了刑罚与保安处分在目的上的一致性（特别是其中的预防的目的是基本一致的），而刑罚和保安处分的区别则在于两者的界限上，他认为保安处分不是根据罪责程度作为惩戒程度和期限的基础的（而是以符合比例的基本原则为基础的），也因为保安处分的不同理论基础，他肯定了保安处分的国家干涉力的存在。

意大利法学家杜里奥·帕多瓦尼认为“不论是法律渊源还是规范的内容，有关保安处分的规定也应适用罪行法定原则。”“适用保安处分，必须具备两个前提条件：客观条件和主观条件。适用保安处分的客观条件是实施了犯罪或‘准犯罪。……适用保安处分的主观条件是指主体的社会危险性，或者说主体再犯新罪的或然性。”③帕多瓦尼强调了保安处分在刑法体制中的体系位置、还有对可适用保安处分的条件作出了比较具体的描述。

2.国内学者对保安处分的研究：

国内对保安处分的研究争论还在继续，如高铭暄教授的观点是“保安处分乃刑罚以外用以补充或代替刑罚之一种特别处分，适用于无行为能力或限制行为能力或具有犯罪危险性，使其能重适社会之正常生活，以确保社会之安全”④。国内已经对保安处分有较为完整的理解，但是在建构上还没有立法专门提出。

综上，本文对保安处分的定义为：保安处分是适用在刑法领域内的、社会本位的、以特殊预防为目的的、以危险性作为考量标准的、不定期的、一种限制行为人自由的制度。首先，这一制度必然包含不同的措施，应当是一个整体的、可以针对各种非犯罪但对公众具有危险性的行为进行有效预防的制度。其次，因为这种控制行为人来源于公众安全的需要，所以它有可能是无期限的、也就是不定期的，所以它的实施必然不能由行政机关来实行，必须由司法机关来进行（这个推理的理由已经有现代法治体制建设主流讨论过了）。再者，基于现代社会主流的宪法精神，所有严重限制人身自由的行为都应当由司法机关这一中立机关进行审查和判决，而在法律体系中，关注人身危险性、关乎人身伤害和社会安全的、具有限制人身自由措施为主的法律无疑是刑法，加上保安处分的诞生也是从刑法理论中诞生的，所以讲保安处分放置入刑法体系最为合适。最后，这种社会需要的出现正是体现了社会对于刑法缺陷的发掘，保安处分的存在具有合理性。

二、人身危险性

从以上综述中不难看出，保安处分具有三个共同的最低标准：首先，不构成犯罪，其次，客观上要求具有违法行为的存在、主观上要求具有人身危险性。这其中的第一点不构成犯罪和第二点的违法行为是法学领域多年论证的问题，在实践中也较多标准，争论较少，在此不多赘言。第三点的人身危险性则是主观判断问题，虽然刑法理论已经讨论多年，但是这是行为人主观心态中的评价标准，对于不同的第三人往往没办法形成较为接近的统一看法。

人身危险性，也叫社会危害性，一般来说，是指行为人再次犯罪或将要犯罪的可能性。那么，保安处分是以社会防卫的角度来建立的，所以防卫行为人的人身危险性才是保安处分之处分的合理存在依据，也就是说，行为人一旦没有人身危险性就不得适用保安处分。但是到底如何进行判断，各国法律尚未有定论，只是进了一小步的将抽象的一些标准加入到立法，缩小了一点法官自由裁量和判断的空间，例如，德国刑法典第63条关于收容于精神病院规定“该人还可能实施违法行为因而对公众具有危险性”，第64条关于收容于戒瘾机构规定“存在由于其瘾癖而实施严重违法犯罪的危险”，日本《修改刑法草案》第101条关于戒治处分的规定“将来有再犯徒刑以上刑罚的行为之虞”等。⑤虽然这一问题从实质上不可能实现具体化，但是，各国的立法存在一个巨大的问题，法官到底如何去操作判断的问题？是自己完全独立进行判断？还是司法鉴定式的判断？还是各方自行举证辅助判断？对于这一判断方式的决定，是十分关乎司法正义的，保安处分虽然不是刑法的定罪量刑，但还是限制了人身自由以及对人的声誉造成影响的。如果让法官自己独立进行判断，无疑与让木匠去修车，完全不懂行，也就是现代社会所说的“不专业”，会造成司法的公信力不足；倘若将这一判断交由司法鉴定完全判定，司法机关让出裁量权不说，也会存在单方判定的质疑和不权威；因此，应当考虑参考我国《刑事诉讼法》对于强制医疗的相关规定，通过各方举证，法官综合判断的方式进行立法，来对人身危险性这一重大的基本适用条件进行规制，这一做法既保障了专业的问题留给专业的人，同时又避免了单方面的偏颇问题，更有利于正义的实现和司法机关公信力的建立。

三、现行国内制度评析

在我国，现有的法律法规并没有正式的对保安处分有体系化、制度化的规定，但是在各个法律部门及法规中却不乏具有保安处分功能的相关规定。像强制医疗、强制戒毒、没收财产、吊销驾照、职业禁止、收容教养、收容教育等等，虽然尚未体系化的进行规定，但在现实中却应用广泛，发挥了巨大的作用。

（一）收容教养

收容教养是指对实施了违法犯罪行为，依法不负刑事责任的的未成年人强制收容于特定机构进行教育保护的措施。⑥

《预防未成年人犯罪法》第三十八条中“未成年人因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的父母或者其他监护人严加管教；在必要的时候，也可以由政府依法收容教养。”《刑法》第十七条最后一款中“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教養。”在法律上规定的收容教养即是《刑法》和《预防未成年人犯罪法》，可以看到，两个条文几乎一致，在法律上给予了政府收容教养的权力。而收容教养必然限制人身自由，却又不是刑罚措施，同时发挥着社会预防的巨大功能，是典型的保安处分。

（二）职业禁止

《刑法修正案九》的一大新亮点即是职业禁止的新规定，《刑法》第三十七条之一中“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”这一条虽然是在定罪量刑后适用的条款，但是在表述上可以发现，适用是在刑罚执行完毕后开始的，也就是非刑罚的措施了，因此，其归入保安处分一类为妥。

（三）强制医疗

《刑事诉讼法》第二百八十四条中“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。”就此条而言，法律上肯定了对没有刑事责任的、有人身危险性的人的强制，也是极为典型的保安处分。但是，其规定在诉讼法而未规定在实体法中似有不妥，本来诉讼法的定位是解决程序问题的，但是却有了得以最终裁判的依据，实现了实体法的功能，这样似有混淆诉讼法功能之嫌。

除了以上三例，我国法律中还有其他许多的保安处分的法律规定，在此不一一列举。可以看出，我国其实已经在散见的适用保安处分了，只是还没有形成保安处分的体系。

四、现代立法主流

1893年瑞士的斯托斯（Carl Stooss）草案是保安处分制度进入现代刑法视野的标志，从此之后，保安处分在全球各地不断的发展，至今已经覆盖了大部分的国家和地区，已经形成了一种主流趋势。保安处分在价值论上已经突破了等价报应观念以及传统的罪刑等价原则，使得刑事措施在目的论的指导下进一步将价值论紧紧围绕在能否有效预防犯罪上，并且在方法论上也有效突破了传统刑罚的僵化、死板，使“针对性地改善”这一方式成为刑事措施的主要方法。保安处分具有两大转变，一是由事后的处置惩罚转变为在事前的预防，二是由对具备意志自由能力的“理性人”的处置转变为对行为人的“实在人”的预防，这种弹性的方法有效避免了刑罚浪费，拓展了现代刑法的内容，并且提升了现代刑法的能动性。特别是现在人们对于预防越来越为重视的环境下，保安处分的需要显得更为之迫切。

五、中国刑法的构建可行性

（一）我国刑法理论特有的开放性的理论特点

我国刑法现在主流的四要件刑法理论，其与德日的阶层理论或者美日的要素理论不同，其逻辑连接性并没有那么强，而是耦合式的构成要件理论，其中的要件要素也具有耦合式的特点，以至于要件要素间的关系和逻辑并不强烈，容易替换和更新。所以，如果将保安处分理论放入我国刑法理论中，其实也是十分容易的可以单独作为一小块的要素部分进入的，同时，有了理论的支撑，在立法上也就可以体系化的对刑法做出相应更新。

（二）社会观念的更新

随着我国改革开放和法治化进程的不断推进，人们内心开始根植法治理念，民众对刑法的观念也有所更新和变化。刑法在打击犯罪和保障人权方面的功能越来越得到重视，同时，人们也开始认识到刑法对于某些行为并不完全具有规制力，人们开始对法律的无力之处有所关注。但是，人们在关注到刑法部分的缺陷时并没有对刑法做出扩张的立法行为，因为人们也对刑法谦抑有了更深的了解和思考。可以说，国内社会的观念现在还是存在相当多的法治的、理性的、远见的观念，而这一社会观念不断成熟、寻求通过法律途径解决纠纷的观念深化，正是我国刑法构建保安处分的需要和基础。

（三）国外已有较为成熟的规定和体系可以借鉴

保安处分并不是新诞生的概念，而是在国外历经发展的成果，而国外保安处分的蓬勃发展也正是印证了这一制度的功效。虽然我国具有特殊的、本国的国情，但是国外的先进经验、成熟体系依然可以是我国借鉴的榜样，特别是国外经历过的教训、更是我们在建设中需要注意的地方。再者，联系到近期国际社会较为盛行的恢复性司法理论，保安处分与恢复性司法理论似乎更为密切，以一定的惩戒措施实现预防目的的同时，也满足了对不为罪侵犯行为对恢复各方关系平衡的需要，在很大程度，保安处分有利于恢复性司法理论的实现。

（四）物质基础的支撑

在经历过改革开放30年的发展后，我国取得了巨大的经济成就，现在已经是国际上的第二大經济体。特别是，在强大经济能力支撑下，科技和基础设施的建设都已经具有了不同寻常的进步，我们有了更为专业的各种科技、医疗、建设团队，同时，国家也更有能力建立医院、管教所、特殊机构等，这些软硬件措施都是保安处分适用的良好保障。

六、结语

无论从刑法基础理论的发展、学者的论证，还是各国立法、司法实践，都已经论证了保安处分的必要性。保安处分的出现很好的弥补了刑法理论在人们对实际安全需要的保护的缺陷，妥善的满足了人们对安全的需求，也更好的实现了刑法的预防功能。就我国而言，引入保安处分无疑是跟上国际热流、满足人民需要的必然之举，并且能更好的实现现有的刑事政策、完善社会主义法治建设、保持刑事法体系的活力。引入后，我国也应根据我国的国情，批判的移植国外这一制度，不可盲目照搬，在以我国国情为基础的情况下，建立起具备中国特色的保安处分制度。

注释：

①[德]李斯特著.徐久生译. 德国刑法教科书（修订译本）.法律出版社.2006.

②[德]克劳斯·罗克辛著.王世洲译. 德国刑法学 总论（第1卷）（第3版）.法律出版社.1997.51.

③[意]杜里奥·帕多瓦尼著.陈忠林译. 意大利刑法学原理（注评版）.中国人民大学出版社.2004.331-332.

④李海涛. 建立我国保安处分制度之构想.西南政法大学.2009.

⑤⑥聂少杰. 保安处分及在我国刑法上的构建.中国政法大学.2011.

参考文献：

[1]时延安.劳动教养制度的终止与保安处分的法治化.中国法学.2013（1）.

[2]时延安.保安处分的刑事法律化——论刑法典规定保安性措施的必要性及类型.中国人民大学学报.2013（2）.

[3]朱芹.国外保安处分制度对我国保安措施刑事立法化的借鉴.华东政法学院.2005.

[4]户凤英.保安处分及其在我国的构建.西南政法大学.2008.

[5]崔龙虓.保安处分的中国化研究.山东大学.2009.

[6]魏长锁.保安处分与中国刑法发展.山东大学.2010.

[7]郑冬梅.论保安处分制度的中国化.西南政法大学.2010.

[8]冷凌.设立保安处分在当今中国的必要性与可能性.石油大学学报（社会科学版）.2002（6）.

[9][德]安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈著.徐久生译.德国刑法教科书（第十四版）.中国方正出版社.2010.

[10][日]山口厚著.付立庆译.刑法总论（第2版）.中国人民大学出版社.2011.