我国公共秩序保留制度的立法分析及完善建议

摘 要 公共秩序保留制度是外国法适用排除的重要制度之一。它的渊源非常久远，其源头可追溯到 1804年出台的《法国民法典》之中。我国对于是否应用公共秩序保留制度一直保持肯定的态度，《民法通则》与《民事诉讼法》中均有相关法规的设立。但在我国的法律中，法律用词的模糊、法律适用标准的不统一、排除适用后选择法律的不确定及自由裁量权的滥用等问题也成为长久以来的诟病。本文从我国公共秩序保留制度的立法进程与内容入手，分析现行法律中的缺陷，对立法完善提出建设性意见。

关键词 公共秩序保留制度 立法 自由裁量权

作者简介：张婧祎，北京航空航天大学，研究生（在读），研究方向：国际法。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.019

一、公共秩序保留制度的概述

公共秩序保留制度是一项历史悠久的法律制度，绝大多数国家已通过立法确定这一制度。但对其内涵的解读并未有统一的界定，即便是名称，也未能达成一致。在英美法系，该制度被命名为“public policy”；法语中则为“ordre public”；德语中也称之“vorbe-haltsklausel”或“ausschie bungsklausel”；而我国将其称作“reservation of public order”或“public order”，即人们常说的公共秩序保留。在不同法律中，该制度所指向的内涵也有所不同。例如在乌拉圭和我国澳门地区的部分法律中，单用“公共秩序”这一含义；在日本和我国台湾地区，该制度则包括“公共秩序与善良风俗”；葡萄牙等西方国家也将这项制度的内涵定义为“国际公共秩序”；捷克法的“社会、政治的制度和法律的原则”等法律称谓也是指这项制度。由此看来，各国法律赋予公共秩序保留制度不同的法律内涵，对它的理解复杂而多样，这为理解制度的内涵增添难度。

之所以各国纷纷立法确定这一制度，是因为它具有化解冲突规范中隐藏的危险的作用。具体来看，公共秩序保留存在两方面功能。第一种是防范国外法、否定其不当适用的消极功能，即涉外民事关系应以适用外国法规为准据法，但适用则会违背法院地设立的公共秩序原则，因而依其制度被排除。这项功能亦是公共秩序保留制度被叫做“安全阀”的原因。第二种是对内国法肯定的积极功能，即在法院援引公共秩序对涉外的民事关系而进行判定的时候，不予表明需要依据冲突规范而适用外国法，直接认定因涉外民事关系与法院地有重要联系即可，所以具体指向公共秩序的法律应直接适用。

二、我国公共秩序保留的立法发展及立法现状分析

我国第一部设计公共秩序保留制度的立法是1950年颁布的《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》，其中明确提出外国婚姻法的使用不得违背我国公共秩序、公共利益及基本政策。在《意见》里对排除适用的条件做出了三个划分，公共秩序是独立于公共利益外的。1982年的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》中则提出“认为不违反……我国国家、社会利益”，才可认定其在我国的法律效力。在此，公共秩序的内涵被定義在“国家、社会利益”之上，并未像《意见》般分开表述。1985年的《中华人民共和国涉外经济合同法》又一次改变了公共秩序在我国法律中的表述，第4条规定“订立合同……不得损害……社会公共利益”。在部法规中，“社会公共利益”的措辞第一次出现，并且公共秩序所指向的是国家主权下的重大利益的保护。这样的定义也让公共秩序这个模糊不定法律概念的含义走向确定。1987年《民法通则》的颁布是在立法上第一次给予我国的公共秩序一个明确的定义，第150条中规定“适用……不得违背……社会公共利益”。以“社会公共利益”来解释公共秩序的基本内容，体现它的涵盖范围及公利指向。“社会”既可表达全国性的概念，也可表达地区性的概念。1991年的《民事诉讼法》也在对1985年的试行法规略作修改的情况下，继续沿用社会公共利益的表述。在条文中将“国家主权、安全”与其并列，使其定义的核心倾向于利益。此后，《海商法》、《民用航空法》都对此进行了规定。

然而这些规定并非尽善尽美，观察我国的相关法规，发现以下几点问题：

第一，我国立法的用词不明，表意含糊不清。在制定法律时，如果出现意思表达的缺陷和表意不明的漏洞，那么会影响法律的本意表达及法律效果。表意不清会直接导致法律解读的不一致，这会让法律判断呈现多重标准，法律也因此失去了其本身的规范性价值。我国《民法通则》将公共秩序保留定义为“社会公共利益”，但却没有规定“社会公共利益”包含的范围与限制的程度。虽然这样的弹性设定使法律具有一定的灵活性，但学者与法官的不同解读也增加了该法律概念的模糊。这样非但没有灵活的处理案件，反倒给案件判断增加难度。不仅增加了裁判时间，而且还容易由于法官对法律概念判断的偏颇导致错误判决的产生，这样的立法过失直接导致人民利益受到损害。不仅是“社会公共利益”本身的用词不明，在我国立法中，不同的法律中对其的定义也不尽相同，《民事诉讼法》就将公共秩序定义为法律的基本原则、国家主权、安全以及社会公共利益。如此定义必然会造成一种困惑，即“社会公共利益”是否包含法律基本原则与国家主权、安全等内容，这在一定程度上影响了对《民法通则》第150条的解读与运用。

第二，在我国的各个法律中，采取的适用标准也不尽相同。在《中华人民共和国涉外经济合同法》与最新的《民事诉讼法》中，法律明确规定只要危害性存在就应该拒绝适用，这属于主观说。然而在《民法通则》内又以考虑危害性结果的客观说为标准的。法律适用标准的不统一给司法造成一定程度的混乱，这一点也是被学界长期诟病的。我国立法的适用范围不清，容易造成法律的滥用。在《国际私法示范法》中，立法者用“明显违背”来缩小了公共秩序保留的适用范围，并且表现出限制该制度适用的倾向。这一点符合该制度在国际领域发展的大趋势。并且《示范法》中还采用了“可以适用”的表达方法，这样给是否适用该制度提供了选择性。法官可以在自由裁量权的范围内，根据案件本质准确选择排除制度。而在《民法通则》和《民事诉讼法》中并没有类似的规定。

第三，我国立法中并未有对法律适用结果的规定。参考区际立法，在《台湾与大陆地区人民关系条例》中对于违反公共秩序后适用台湾法有确定的规定，然而在我国立法中却从未涉及法律结果的选择。也就是说，在判断外域法违反我国的社会公共利益之后，法律规定排除适用，但之后并未有任何法律或司法解释来限定法院应该依照何种法律进行判决。大多数国家在这个问题上都有严谨的规定，我国也应对此作详细的规定。

第四，我国立法中将国际惯例列为排除适用的范围内。国际惯例本应是基于主权国家对它的认同才适用的国际法律规则，如果否定它的内容，可以直接拒绝适用。特别援引公共秩序保制度拒绝适用国际惯例的做法，会给不良居心的商人以我国民事主体的名义进行涉外民商事活动的机会。虽然去掉这项法律设定会在一定程度上给我国民商事主体造成不利，但是着眼于我国更好更快发展的目标，该项改变可以维护国际民商事交往的利益。在国际民事与商事的整体框架下，取出排除国际惯例的做法是可取的。

三、我国公共秩序保留制度立法完善建议

基于以上分析，可对公共秩序保留制度的完善做初步构想。首先，明确我国立法内容。统一不同立法下的公共秩序保留含义，尽量减少对条文理解的分歧。其次，确立一致的适用标准和适用范围，减少法官的自由裁量权。再而，以条文形式规定法律适用的结果，完善制度的设计。最后，以促进我国民商事领域发展为目的，去除排除国际惯例的规定。

笔者认为，我国在完善《民法通则》中关于公共秩序保留的相关立法时可以参考学界立法成果与我国其他法规的规定。例如，我国国际私法学会制定的《中华人民共和国国际私法（示范法）》内以“公共秩序与法律基本原则”代替了“社会公共利益及国际惯例”。前者修改至与国际私法统一，后者修改至违背的主体不存在异议。此项法律也已“明显违背”的字眼对适用进行了限制。它表明公共秩序保留制度的定位应是被严格限制的例外性措施，利用公共秩序保留制度排除外国法的做法仅是一时之举。频繁的引用与冲突法试图解决的不同地区法律纠纷的目的并不相符，立法确实界定也带来了适用范围的扩大化，这一点上也不符合冲突法立法初衷。

此外，2010年新修订的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第5条对于公共秩序保留的定义似乎更为妥当。该条法律明确规定，如果适用外国的法律会损害我国的社会公共利益，那么应该适用于我国的相关法律。也就是说，法律排除的范围仅是外国法律，国际惯例被排除在外。这样的设计既划清了适用的法律范围，又尊重了国际惯例自身的性质。这是对私法自治原则的肯定，也将是否援引国际惯例交由法官定夺，完全符合法官自由裁量权的规定。

此外，该条还表明了排除适用后准据法的选择。虽然直接适用我国法律的做法仍值得商榷，但單从立法意识的角度上看，这项规定是具有进步意义的。在《涉外民事关系适用法》的基础上，可以做以下几个调整：

第一，参考外国法律及《中华人民共和国国际私法（示范法）》，对符合排除适用规定的法律事实的程度进行界定，在法律中添加“明显损害”的用词。加入“明显”可以给适用该项制度加强限制，有利于减少滥用及过度应用；而“损害”的用词也可确定法律后果为考量的标准。

第二，明确规定适用外国法律的结果造成明显损害可予以排除，以直接肯定的方式表明法律适用范围。

第三，参考《涉外民事关系适用法》，在法律条文中确定准据法为选择标准。

注释：

张伟波、王平.论我国公共秩序保留制度的完善.行政与法.2004，1（3A）.113-115.

邱威棋.浅论公共秩序保留制度的限制适用——以国际私法公平与正义至上的价值取向为视角.法治与社会.2011，2（下）.36-39.

参考文献：

[1]萧子华.国际私法上的传统公共秩序理论评析.井冈山师范学院学报（哲学社会科学）.2003，24（3A）.59-64.

[2]黄进.国际私法（第二版）.北京：法律出版社.2005.