探析名股实债法律风险及裁判规则

摘 要 名股实债不是一个严格的法律概念，而是实务中普遍存在的一种重要融资方式，司法实践中对名股实债应认定为股权投资还是债权投资一直存在争议，本文认为名股实债在法理上属于非典型的让与担保，目前司法机关在处理该类型纠纷已逐步形成有迹可循的裁判原则。本文认为辨析相关法律风险，总结裁判规则，有利于在实践中优化名股实债的交易结构，正确处理金融创新与法律的关系。

关键词 名股实债 让与担保 内外效力

作者简介：瞿尧，中山大学法学院2013级民商法研修班。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.045

一、问题的提出

2016年8月，湖州市吴兴区法院审结（2016）浙0502民初1671号案，判决认为新华信托出资获得港城置业股东身份后，不应再享有对破产企业的破产债权，因主债权不存在，新华信托要求对抵押物主张优先受偿，亦被驳回。该案在金融行业引起不小反响，不乏观点认为名股实债已不被法院支持。

事实上，金融机构采取名股实债方式提供融资出于多方面的考虑，既有市场需求因素也有监管因素，目前我国名股实债交易虽然规模不大但增长较快，而其在法律关系上的不明晰往往引发巨大的理论及实践争议，同时综合以往各级法院的相关判例，名股实债纠纷的判决结论也不尽相同。

本文认为，名股实债纠纷的焦点是“实质与形式”之争，即其法律关系到底是实际的股权转让还是“名为转让，实为借贷”，名股实债法律性质上的不同的认定，带来的法律后果对当事人意义重大。因此本文首先要在学理上探析名股实债的法律性质，然后再从已有判例中提炼相关裁判规则，从而为名股实债交易结构的优化提供参考。

二、学理分析

名股实债是一种投资形式，并不是一种严格的法律概念，目前较为主流的观点认为名股实债属于让与担保的一种形式。最高院法官王闯将其定义为“债务人或第三人为债务人之债务而将担保标的物的财产权转移给担保权人，于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿的非典型担保。”

众所周知，让与担保并非我国法定的担保方式，但在目前我国的司法实践中得到了一定的支持，一般认为让与担保为合同上的担保措施，而非物权法上的担保物权，同时最高院判例明确表明让与担保亦否定流质权。

一般让与担保的标的是“物”，而名股实债实质上是利用股权让与担保的一种非典型担保方式。众所周知，法律行为的前提和关键是真实的意思表示，真正的名股实债双方当事人就股权转让达成的真实意思表示确并不是“转让股权”而是“为借贷设置担保”。其实，我国主流观点认为让与担保仍适用的“禁止流质”，从侧面提供了很好的佐证，即在让与担保中债务人无法清偿债务时，债权人不能当然拥有标的物的所有权，其反映的核心观点既是让与担保中双方就“转移物的所有权”合意的真实意思表示不是“转让所有权”而是“对债权的担保”，名股实债亦如是。

实践中，依据“实质重于形式”的法律原则，法院不会轻易认定纠纷双方是股权关系还是债权债务关系，甚至基于几乎相同的交易结构，不同法院的裁决也不尽相同，但相关判例表明，民商法实务中的纠纷遵循的仍然是民商法理论的基础路径，法院裁判所依据的基础仍是对当事人真实意思表示的探明，是对所成立的合同之债形成过程的考察。

合同的订立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态 ，通过要约、承诺方式订立合同是合同订立的常态 ，因此探究当事人真实意思表示，应该着眼于“要约、承诺”的过程中当事人意思表示的发出、到達和变化过程，而不仅仅通过对意思表示的某一特定结果来判断当事人意思表示的真实内容。同时，法律关系确立的时点应当是缔约之时，明确了真实意思表示的形成过程是名股实债纠纷认定的基础，司法裁判即应依据证据和当事人的实际行为，来探明缔约之时当事人真实意思表示。

三、名股实债的认定依据

名股实债的认定需要从缔约过程中找依据，客观上应该关注合同条款对当事人权利义务的约定，各方的实际行为是否符合交易习惯等。由于金融市场的不断演化发展，作为融资手段的名股实债模式变化多样，但总结以往案例，仍能梳理出一些认定名股实债的典型依据。

（一）对原股东（融资方）转让行为的判断

对原股东转让行为的判断尤其要注意目标公司经营管理权与控制权的实际归属。常见的名股实债交易结构中，如设立信托计划，原股东作为劣后方一般会保留部分股权，享有股东权益，无疑存在着继续管理公司的动机。另一方面，即使全部转让项目公司股权后，仍参与甚至控制项目公司的经营，则不宜认定为单纯的股权转让。

（二）对固定收益的判断

目前司法实践对名股实债法律关系定性的重要标准是股权受让方所获收益是否为固定收益，因为根据《合同法》及《贷款通则》 ，债权债务关系的最重要特征即为固定收益，通过固定溢价回购股权的对赌模式既是比较典型的固定收益类型的名股实债模式。

（三）对股权转让价格的判断

股权转让价格的合理性是判断当事人真实意思表示的重要指标，过高或过低的转让价格，显然不符合股权转让的常理。如重庆市高级人民法院（2014）渝高法民初字第00010号案中，裁决认定“《合作协议》约定新华信托公司以1元资金受让江峰房地产公司原股东持有的90%股权，显然与该股权的实际市场价值不符，也不符合常理。”本案新华信托以1元受让股权，其它资金均作为资本公积注入项目公司，融资款对价为项目收益权，但法院认为《合作协议》之担保合同无效，因《合作协议》中未规定主债权存在。

（四）对所涉担保的判断

不少名股实债交易中设置了不动产抵押、股权质押、关联人保证等担保手段，如前述新华信托与港城置业破产债权确认纠纷案及涉及多种担保形式，但一审法院并未因各方签署了担保协议并办理了抵押登记手续，而倒推主债权成立。但司法实务中，仍不乏认定主债权及担保物权成立的判例 。

（五）认定依据小结

实务中，名股实债交易应为结构设计复杂，其实很难类型化的统一认定是股权转让还是债权债务关系，本文前述认为，探究交易各方当事人缔约时真实的意思表示，并不排除正式协议签署前各方当事人意思变化的可能，同时上述认定依据并非彼此孤立，而是紧密相联，需综合加以考察认定。

四、司法实践中的裁判规则

梳理已有判例，不难发现，目前我国司法机关在处理名股实债纠纷中注重区分“内部关系与外部关系”。

在涉及公司内部法律关系时，遵照意思主义原则，以当事人的意思表示和实际履约行为作为确认真实法律关系的依据。如最高人民法院（2014）民二终字第59号案，最高院明确“关于北京侏罗纪公司是否应当向三环公司支付1.771亿元股权回购款的问题，三环公司与北京侏罗纪公司于2013年4月24日签订的《股权转让合同》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效合同。”同时通过最高人民法院（2013）民二终字第33号案，明确了“股权协议转让、股权回购等作为企业之间资本运作形式，已成为企业之间常见的融资方式。如果并非以长期牟利为目的，而是出于短期融资的需要产生的融资，其合法性应予承认。”

而在涉及公司外部法律关系时，裁判规则倾向于遵从保护善意第三人和交易安全原则，以工商登记材料作为确认股东资格的主要证据。典型判例是前文提到的（2016）浙0502民初1671号案，一审法院认为：“首先在名实股东的问题上要区分内部关系和外部关系，而对外部关系上不适用内部约定，按照《公司法》第32条第3款规定，第三人不受当事人之间的内部约定约束，而是以当事人之间对外的公示为信赖依据，本案的处理结果涉及港城置业破产清算案的所有债权人的利益，应适用公司的外观主义原则。对港城置业公司的股东名册记载、管理机关登记所公示的内容，即新华信托为持有港城置业80%股份的股东身份，港城置业之外的第三人有合理信赖的理由。而港城置业的股东会决议仅代表港城置业在签订《合作协议》、《股权转让协议》前有向新华信托借款的单方面意向，最终双方未曾达成借款协议，而是新华信托受让了纪阿生、丁林德持有的港城置业股权，与纪阿生、丁林德之间发生了股权转让的事实。如果新华信托本意是向港城置业出借款项的，港城置业从股东会决议来看亦是有向新华信托借款意向的，双方完全可以达成借款合同，并为确保借款的安全性，新华信托可以要求依法办理股权质押、土地使用权抵押、股东提供担保等法律规定的担保手续。如原告在凯旋国际项目上不能进行信托融资的，则应依照规定停止融资行为。新华信托作为一个有资质的信托投资机构，应对此所产生的法律后果有清晰的认识，故新华信托提出的“名股实债”、“让与担保”等主张，与本案事实并不相符，其要求在破产程序中获得债权人资格并行使相关优先权利并无现行法上的依据，故对其主张依法不予采纳。”

对于一审法院的裁决，新华信托代理律所大成重庆律所就公司外观主义的适用与名股实债的关联性提出了质疑，律所认为“债权具有相对性是合同法的基本原则。在对一个“名股实债”合同进行认定的时候，显然应当基于双方当事人的真实意思表示，而非其他债权人的损益。即便相关债权人能举证证明其债权之形成系基于对项目公司某外观股东之信赖，亦无法否定该外观股东对项目公司的其他权利（如基于“让与担保”安排下的债权）。当然，如果第三人尚无法证明其损害系基于对外观事实之信赖，则公司外观主义更无从适用。”

本文认为，律所的辩护意见更多是辩护技术性的意见，如需对第三人损害是由于对股权转让事实的信赖进行举证，另外，债权相对性是否能突破破产程序中对第三人的信赖利益保护，本身是极富争议的问题，由于该案已确定上诉，二审法院将会如何认定，以及认定的理由均值得关注。

五、总结

目前的司法实践中，最高法院和地方高院并没有一概否定名股实债的效力，但应区分内外效力。在对内效力上，若协议未违反法律效力性强制性规定，则对当事人真实意思表示进行探析，肯定股权转让合同、回购合同的效力，但是否认定为债权效力，则视案件具体情况而定，需综合考虑证据情况、融资目的、转让合理性等。至于关联的抵质押、保证等担保合同的效力，多个地方法院均指出担保合同存在不能倒推主债权存在。在对外效力上，出于保护第三人和交易安全的考虑，采外觀主义，即第三人可主张名股实债性质上为股权，若目标公司破产，投资人不得以债权人身份参与破产程序。

据此，名股实债交易中，在对外关系上需关注可能存在的被认定为股权投资的风险，在对内关系上若需主张债权关系，则应注意留存证据、理顺交易架构。在担保的效力上，需明确所担保的主债权不得为交易的股权。通过对交易结构的优化设计，实现金融创新与法律的关系平衡。

注释：

王洪亮.债法总论.北京：北京大学出版社.2016.46.

《中华人民共和国合同法》第13条、第14条、第21条.

《合同法》第196条，《贷款通则》第2条.

如前文所诉的重庆市高级人民法院（2014）渝高法民初字第00010号案.

详见大成重庆律所微信公众号2016年11月21日文章.“名股实债”真的被司法否定了吗？.

参考文献：

[1]王闯.关于让与担保的司法态度及实务问题之解决.河北法学.2014（16）.

[2]黄华珍.从裁判规则看名股实债的生存之道.互联网金融法律评论.2017.

[3]闫飞翔.名股实债纠纷裁决路径分析.高杉LEGA公众号.2016.