论自然人用工的法律性质定性及责任

摘 要 当今社会，随着人民生活水准的提高，普通人对他人提供服务以改善自己生活的需求也极大增加，出现了越来越多的临时工、个体劳动者，这种自然人用工模式通常没有合同约定，法律也无明文规定，发生纠纷时使自然人用工合同的法律性质的认定成为困难。按设立雇佣合同无过错责任的法规范目的，在于平衡雇主与受雇人的强弱地位、维护社会安定以及风险合理负担的需求。当使用人与被使用人均为自然人且非为商业目的时，即便使用人享受了被使用人提供的服务，也未必能够说明使用人就是位于强势地位，使用人获得利益有限且无法转移风险，对被使用人履约的控制并不强，无法很好地防范风险，由其承担无过错责任将使使用人处于不确定的风险中，亦无良好的示范作用，相反有鼓励被使用人懈怠之功，显然有悖于社会整体之公平正义要求。因此，此类合同不符合雇佣合同的法规范目的，应当认定为承揽合同而非雇佣合同，由使用人承担因定作、指示或者选任有过错造成的损害赔偿责任。

关键词 自然人用工 雇佣合同 承揽合同 无过错责任 分散风险

作者简介：叶庆瑞，福建滨南律师事务所，法律硕士，二级律师。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.134

当今社会之发展，分工日渐细致、生活节奏加快、人民生活水准的提高使使用他人的劳务服务成为一种正常之状况，马桶堵塞，需人疏通；家庭卫生，需人打扫；电器安装及维修，需专业人士动手；老人婴儿，需人照料；房屋装修，需人搬运材料、敷设管线、砌墙装饰等等，亦使自然人为他人提供服务赚取金钱的情况增多。人们在使用他人劳务时，为方便及节省计，常没有聘请劳务服务公司之人员，而相关劳务服务公司的不普及以及信息提供的局限性，也使常人通常不会使用劳务服务公司。因此，自然人用工成为一种正常的社会现象，因履行自然人用工合同引起的被使用人 不法侵害第三人权利以及被使用人自身发生损坏的情况时有发生，而自然人用工的法律性质将严重影响自然人用工合同当事人的权利义务，必须加以解决。

一、承揽合同与雇佣合同中被使用人致第三人损害或造成自身受损的责任分担

承揽合同是合同法中的有名合同，承揽人对完成承揽合同中的工作过程中发生的致第三人损害以及造成自身损害承担责任，定作人对定作、指示或者选任有过失的，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，应当承担相应的赔偿责任。

但雇佣合同在合同法中没有规定，《民法通则》第四十三条、最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条规定的是以法人的名义从事经营活动，给他人造成经济损失。在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第45条规定的是个体工商户、农村承包经营户、合伙组织的生产经营活动。由于自然人之间的雇佣合同根本没有法律规定，法院在审理受雇人致第三人损害赔偿案件中往往是参照民法通则和民诉意见的规定，判决雇佣人承担赔偿责任。对受雇人提供劳务时自身受损的，则往往依照劳动法或雇佣合同的法理进行判决，即由雇佣人承担赔偿责任。

2004年5月1日施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十一条规定，在承揽合同中，定作人对定作、指示或者选任有过失的，才承担相应的赔偿责任，而该举证责任由承揽人或第三人承担 ；在雇佣合同中，雇主对第三人、受雇人所受损害承担无过错责任 ，雇主可以主张第三人、受雇人与有过失，从而减轻赔偿责任，但该证明责任由雇主承担。显然，一个自然人用工合同的定性为承揽合同还是雇佣合同对合同当事人权利义务影响至巨，必须予以澄清。

二、承揽合同与雇佣合同之区别标准

自然人用工之性质，通常的争议为是构成雇佣合同还是承揽合同关系。雇佣合同与承揽合同之区别在于雇佣之目的在于劳务，而承揽之目的在于工作之完成，虽然完成工作亦需承揽人服劳务，但雇佣之标的即为劳务本身，承揽之标的为劳务之结果，至于服劳务仅为一种手段。 由于提供的是劳务还是劳务成果这个标准实在难以掌握，实践中通常将之细化为：1.当事人之间是否存在控制支配和从属关系；2.是否由一方当事人指定工作场所，提供劳动工具和设备，限制工作时间；3.是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4.是连续性劳动，还是一次性提供劳动成果；5.当事人一方提供的劳动是独立的，还是其经营成果的组成部分。 但在具体案例中，要以上述标准进行区分并不容易，难得有案件完全符合上述条件，具备其中几项条件或交叉符合条件的情况是相当普遍的情况，此时就变得模糊难辨，难以作出准确的判断。

英国上诉法院认定雇佣合同的演变轨迹也许能够给我们以启示。最初，法院总是试图设计并套用固定的标准，如早期使用的有效控制认定法到一体化认定法，当这些无法解决争端时，又发展出多因素认定法，此时已认识到雇佣合同是由一组因素构成的，而这些因素没有一个是实质性、决定性的因素，并且在得出雇佣合同存在的结论之前，谁也不清楚是否所有的相关因素都已经提到了，不完全具备这些因素也都有可能构成雇佣合同。然而，合同性质的不确定始终让雇佣合同的认定成为一个困難，特别是越来越多的临时工、个体劳动者和灵活的用工形式，使传统的认定方法难以适用，于是在多因素认定法之外又有了公共利益法的使用，加诸于公共利益的判断。

因此，仅以类型化的标准来判断具体的自然人用工合同是雇佣合同还是承揽合同似乎力有未逮，或许应当结合其他路径才能够合理地解决这个问题。

三、雇佣合同中雇主承担无过错责任之原因分析

“无过错则无责任”，这时侵权法的基本归责原则， 无过错所致损害，原则上没有损害赔偿责任可言。因此在雇佣合同中，对受雇人因自身过错导致的损害或致第三人损害，如雇主不存在过错的，不承担损害赔偿责任，而由致害人（受雇人）承担责任。然自工业化运动兴起以来，契约自由不能保证合同结果的公正，劳动者相对于拥有生产资料及生产工具的雇主居于明显弱势地位，为保护弱者抑制强者，契约自由开始向契约社会化发展。 近代民法发展到现代民法就把个人本位的法逐渐加以改变，也把权利本位的法逐渐加以限制；这种限制个人本位和权利本位的法的趋势，在西方法学理论中称为“法律社会化”，或“民法的社会化”，因此人们将现代民法又称为“社会本位的法”。

对受雇人在工作中所受损害的赔偿问题，职业风险理论认为，凡是利用及其或受雇人体力从事经济活动的雇主或者机构，都有可能造成受雇人受到职业方面的伤害，工伤结果的酿成，应归因于现代化带来的各种风险，而由居于弱势地位的劳动者来承担这种风险，显失公平。雇主支付职业伤害赔偿金是平常开支，就像维护和保养设备是一样的。然而有些工伤即便是由雇主承担也是不公平的，因为雇主本身的赔偿能力也可能是有限的，于是分散风险理论认为，工伤事故具有严重性、不可避免性和非个人性的特征，所以单纯追究个人（雇主）责任是不尽合理的。既然事故是社会性问题，就需要根据社会公正的原则，让全体社会成员分担，保障事故的受害人获得赔偿。 为维护社会安定，保护劳工经济生活条件，而诞生了社会保险制度。 由此，雇员之劳动风险可由社会保险支付，该风险转移至全社会，平衡了各方之利益。

对雇员在执行职务中致人损害赔偿问题，发展出代付责任，其依据在于：1.报偿理论，所谓受其利者任其害。2.伦理的理论，雇主以他人为手足，扩张其活动之范围，其受雇人即为自己之替身，以受雇人之过失视同雇主之过失，使之负担损害，符合伦理是之观念。3.损害公平分担原则。 4.危险分担理论，雇主得藉着提高商品或劳务之价格，或依责任保险的方式将所受的损失分散给社会大众，同时无过错责任可促使雇主精于选任受雇人，并严其监督，以维持社会安全。 雇主就受雇人致人损害承担的代付责任或为无过错责任，或为推定过错责任（但雇主要举证证明自己已尽选任和监督义务几乎为不可能）。

然而个体劳动者的大量存在，将所有有劳务内容的合同都适用劳动保护条款成为不可能，有必要将之予以区分。雇佣关系与劳动关系在原生状态下是本质相同的关系，然而在社会化的过程中，在法律的不同调整机制下，两者开始出现分化。 按雇佣合同和劳动合同的存在及规范状态，雇佣合同应是劳动合同的上位概念，包括劳动合同， 劳动合同乃特种之雇佣合同。 雇佣关系着眼于劳动和报酬的关系，劳动关系则着眼于劳动者基本权利的保护，以协调社会关系。 因此，在劳动关系中，雇主对雇员自身受损的赔偿责任是完全的，不得主张与有过失，在承担了对第三人损害的赔偿责任后不得向雇员追偿；在雇佣关系中，雇主对雇员自身所受损害可以主张与有过失，在承担了对第三人损害的赔偿责任后可以向雇员追偿。当然，劳动合同中劳动者享有的失业保险、医疗保险待遇也是雇佣合同中受雇人所不具有的权利。

四、从雇佣合同的规范目的分析自然人用工的法律性质

无过错责任原则归责的价值判断标准，是已发生的损害结果，而不是过错和公平考虑。在这样的归责标准下，确定责任的有无，不是过错，也不是公平，只是损害事实，有损害，则有责任，无损害，则无责任。 惟其如此，在适用无过错责任的场合，该无过错责任适用之范围能否实现规范之目的应当考虑。

雇佣合同相对于劳动合同，即受雇人也应就其重大过失和故意与雇主对外承担连带赔偿责任，同时要对本身过错造成自己的损害承担相应的责任，相应的雇主的责任可以得到一定的缓解。然而不能不说的是，雇主承担的责任与其说是他应当承担的公平义务，不如说是在承担社会义务，即弥补受到损害的他人的利益，即便他本身获益甚少。雇主承担的替代责任理论并非源于任何极其清楚的、具有严密逻辑的法律原则，它实际上源于社会的安排和便利以及朴素的正义。雇主被推定为其本人的利益而使用雇员，并且被推定能够更好地承担那些因为此种安排而偶尔产生的损害的赔偿责任，因此，当雇员在其职权范围内实施了侵权行为时，雇主必须就此侵权行为对世人承担侵权责任。 雇主承担无过错责任的似乎与我国古时判案时采用的方法相似，即“凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄；与其屈贫民，宁屈富民，与其屈愚直，宁屈刁顽。” 在这里发生作用的也并非逻辑，而是平衡雇主与受雇人的强弱地位、维护社会安定以及风险合理负担的社会需求。

个体劳动者大量存在的今天，自然人用工合同已经与普通大众的日常生活息息相关，对这些自然人用工合同性质的判断，尤其应当审慎。“例外地课以无过错责任者，其目的不在非难或规整行为，而在分配损害给能够吸收或分散该损害的人，或归属损害给引入不必要之危险的人，必须从该实质基础观察，如能认识无过错责任之课予的必要性与妥当性。” 在雇佣合同中采用无过错责任，其法规范目的不外是平衡强弱地位、社会安定与风险负担的合理衡量。因此在自然人用工合同中，当是否满足雇佣合同的基本条件存在争议时，必须以该判断能否实现雇佣合同中无过错责任的法规范目的进行衡量。其实有时合同内容根本无关于合同性质，举个简单的例子，甲需要家庭清洁服务，请乙某家政服务公司提供家政服务，家政公司派丙上门清洁，甲交待需清洁场所后即离开，待丙清洁后交款给丙；此后，丙自与甲联系直接提供服务，甲同意，清洁与付款过程完全相同。显然，前后的合同内容除当事人一为公司一为个人的区别外，其余完全相同，但没有人会认为第一个合同是雇佣合同，但会有很多人认为第二个合同是雇佣合同。认定第二个合同是雇佣合同就意味着让甲在支付报酬之外承担丙在清洁过程中可能造成的损害，然而，这种认定是否符合雇佣合同中无过错责任的法规范目的，尚需进一步分析。

自然人用工合同中使用人与被使用人之间是否存在强势与弱势地位的较大差距。认定第二个合同是雇佣合同的理由或许有很多，但最重要的一个理由，即有钱请人提供清洁服务的人肯定是强者，需要承担更多的义务，受雇人是弱者，需要被特别保护，所以以雇佣合同定性之。然而这个判断的前提，即有钱请人提供清洁服务的人肯定是强者，这个判断是否能够成立呢？“我们人类是认知吝啬者，考虑到我们处理信息的有限能力，我们会试图采用复杂问题简单化策略。认知吝啬可能很有效，它可能很好利用我们有限的认知能力，去处理几乎无限多的信息。但这些策略可能导致严重的错误和偏见”， 当我们认定只有有钱人才能请得起清洁工时，我们可能就是犯了认知吝啬。在二十世纪八十年代至九十年代，我们说该自己动手解决我们自己的问题，打扫卫生肯定不在话下，其实不是因为我们很勤劳，而是我们确实没有多少钱，而且也很少有人会想着打扫卫生还要别人来干。但是现在已经是二十一世纪，我国的经济已经极大的发展，人民生活已经得到非常大的提高，观念也已经有了巨大的改变，生活节奏的加快，人们对生活价值的看法的改变，使得包括清洁服务在内的很多家务活动都由他人提供，这已经成为一种社会现象。使用他人的劳务虽然与钱多钱少有关，但并非是有钱人的专利了，家政服务是强者与弱者之间的关系已经是“传统智慧” ，或许应该改变了。自然人用工合同的判断亦同，特别是当使用人与被使用人均为自然人且非为商业目的时，即便使用人享受了被使用人提供的服务，也未必能够说明使用人就是位于强勢地位，双方处于平等的地位，并不符合雇佣合同中雇主与受雇人之间不平等地位而使雇主承担更多的义务前提条件。

认定自然人用工合同中使用人对被使用人致人损害或所致自身损害承担无过错责任是否有利于社会安定。被使用人在履行职务时致人损害或损害自身时，损害已经客观存在，虽然使用人没有过错，但其在利用被使用人扩张其活动范围，其受雇人即为自己之替身，由其承担，有利于社会安定及对无过错的第三人的利益保护。然则使用人得以被使用人之行为扩张其活动范围已为社会生活的一个重要组成部分，任何人均有可能使用他人也有可能被他人使用，且该使用将愈来愈频繁出现，当人们在有偿使用他人之劳务时尚需考虑被使用人可能在执行职务过程中致人损害或自身损害问题，这种损害又非使用人所能控制，风险又无处不在，使用人随时处于这种风险可能中，此时之社会安定性从何谈起。“如不论营利的或非营利的，为企业组织的或为普通家庭受雇人亦包含在内，若使过度负责，则有时为个人之毁灭，有失公平，而且不问过失同一对待，必使审慎者畏缩不前，放肆者无所警惕，亦非奖励注意之道。” 在自然人用工合同中，如以纯为满足日常生活需要使用他人者承担被使用人之无过错责任，无异于鼓励自给自足，减少自然人用工合同，显然于社会生活之实际发展不符，亦悖于人民改善生活之愿望，也不符合个体劳动者的被使用人的利益。

将自然人用工合同认定为雇佣合同是否符合分散风险的规范目的。依风险负担理论，在雇佣合同中适用无过错责任，雇主得藉着提高商品或劳务之价格，或依责任保险的方式将所受的损失分散给社会大众。然而在自然人用工合同中，这一理论无法得到完全实现。因为在很多自然人用工合同中，当事人都是不为普通的商业目的的自然人，使用人虽享有对方劳务之成果，但也仅此而已，其所获得之利益是固定且非可以调节之商业利益，而其显然也不可能为一个为完成某一特定任务偶然闯入其生活的人办理保险，当然无法依责任保险的方式将所受的损失分散给大众。相反，作为提供专门劳务服务的被使用人或个体劳动者，在其工作的过程中，知晓其工作可能造成的风险，且经常面对不同的使用人使其工作安全无法由使用人来提供保障，要求每一个使用人都为其提供保险保障既不经济，又不现实，最佳选择只能是由被使用人自己防患未然。被使用人需要在履约中更加谨慎以防止风险，可以提高服务价格分摊给每个接受服务的使用人，而后以个人保险的方式分散风险。也就是说，在非为商业目的的自然人用工合同中，被使用人在执行职务发生的风险由其自行负担更符合风险负担理论，当然，这就意味着这种合同不被认定为雇佣合同。

自然人用工合同中使用人承担无过错责任是否符合社会整体的公平主义。虽然无过错责任原则是不问个案中的公平正义，仅考虑损害的问题，但并不意味着贯彻无过错责任就不论公平正义，相反无过错责任恰恰就是基于社会整体公平正义理念之下对过错责任可能造成的不公平结果的反动。美国社会法学家庞德有云：“法律乃一种社会工程，其目的在于达成公平正义，而所谓公平正义，则在于适当调整人类的各种实际需要，使其达成最大利益，为众人所共享。” 所以说，雇佣合同中雇主承担无过错责任并不符合在个案中的公平正义，但置于社会整体论之，则保护受雇人以及第三人的利益显得更为重要，且雇主在获取利益时可以通过其他方式转移风险，因而能为众人所接受。但是，在非为商业目的的自然人用工合同中，如上文所述，使用人获得利益有限且无法转移风险，使用人对被使用人履约的控制并不强，无法很好地防范风险，由其承担无过错责任亦无良好的示范作用，相反有鼓励被使用人懈怠之功，显然于社会整体之公平正义要求不符。

综上，从设立雇佣合同的法规范目的出发解释，当下社会普遍发生非为商业目的的自然人之间用工合同的法律性质，应成立承揽合同而非雇佣合同，由使用人承担因定作、指示或者选任有过失的损害赔偿责任，方符合雇佣合同无过错责任的法规范目的。

注释：

因本文的自然人用工涉及承揽合同与雇佣合同两个不同的概念，在确定为承揽合同或者是雇佣合同之前，无法对合同性质及其中的当事人准确表述，因此本文使用“自然人用工”及“使用人”、“被使用人”表达，以免在澄清法律关系前混淆承揽合同与雇佣合同及承揽人与受雇人。

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