策略和逻辑：被害人行为的刑事政策场域分析

宣刚

（安徽科技学院 人文学院，安徽 凤阳 233100）

策略和逻辑：被害人行为的刑事政策场域分析

宣刚

（安徽科技学院 人文学院，安徽 凤阳 233100）

场域范式下的刑事政策是犯罪人、被害人和刑事司法机关围绕刑事权力运行竞争互动的关系网络和空间。遭遇犯罪后的被害人在刑事政策场域中为实现自身利益，往往基于合法化逻辑采取问题化行为策略，基于合理化逻辑运用道德等资本策略。它不仅决定着被害人个体的法律命运，还决定着整个刑事权力场域中行动者社会地位的变化动向，为刑事政策内容和方向变革提供了新的判断依据。正视被害人事后行为策略和逻辑的刑事政策场域意蕴，需要判断被害人策略的“视角”完整性、内容实践性和权力主导性。

刑事政策；被害人；策略；逻辑

自被害人视角被引入刑事法领域后，被害人行为研究日渐兴起。结合域内外研究现状可见，刑法中的被害人行为研究主要以被害人过错行为、同意行为为逻辑起点，在规范刑法层面探究被害人过错行为对犯罪人责任的影响。学界先后从被害人行为的哲学基础、理论模型和个案解释等方面进行了探讨，取得了一定的研究成果。然而，必须指出的是，刑法中的被害人行为研究存在重罪前行为轻罪后行为、重行为对定罪量刑的影响分析轻被害人行为自身类型界定的倾向，这两种倾向的本质源于将被害人行为视为工具化和功利化的价值取向，不仅未能正视被害人行为某种程度上的合理，也不能化解刑事司法中被害人行为处遇的困境。

面对这一困境，寻求一种新的思考方式成为可能的出路。布迪厄关系论思维方式下建构的场域理论，促使人们将目光投射到社会结构与行动者、宏观与微观的交织、互动地带，既为刑事政策基础理论研究提供了独特视角，又为复杂多样的刑事政策实践开启了一种新的解释范式。由此出发，场域范式下的刑事政策可视为“国家在合理组织对犯罪的反应中建构的，以犯罪人、犯罪被害人和司法机关等行动主体之间的互动为内容，以刑事权力竞争和争夺为灵魂的客观关系网络和空间。”[1](p127)其基本因素包括：掌握刑事权力的行动者或机构与其他行动者之间发生的支配型关系，居于刑事政策场域的核心位置并决定着其他关系的走向；由事实和法律层面对立形成的对立型关系；由司法机关内部之间、司法机关和社会力量之间为抗制犯罪被害人保护开展的协作型关系。这些关系的互动和交织既赋予了刑事政策场域生命力，又决定了刑事政策场域的紧张状态。可见，犯罪被害人既受刑事权力的主导和制约，又以自身的行为积极接近和影响刑事权力，是刑事政策场域运作中事实建构的行动者，考察其行为策略及逻辑，就成为理解和科学诠释刑事司法中诸多现象的“另一扇窗户”。

本文拟运用法社会学的浓描法（thickly descriptive method）观察分析真实案件中的被害人（家属）行为（主要指犯罪后行为），重点关注动态的司法过程，从而突破法律文本的局限，洞察案件的细枝末梢。基本案情：1996年8月，安徽省涡阳县大周庄发生一起命案，村民周某一家五口深夜被砍，其女当场死亡。案发后，同村五个村民作为嫌疑人被警方抓捕。知情人称，此后因为“矛盾点多”等问题，阜阳市中院审委会决定应宣告五人无罪。但因周某在法院自杀，又使得案件重审，其中两名被告被改判死刑。2014年7月，该案被各大门户网站以《冤案背后的被害人施压：窗户纸该捅破了》《安徽司法恶例:被害人父亲法院自尽被告无罪变死刑》等标题刊发，引起了社会的广泛关注。本文无意对案件真相和判决本身做出评判，而是通过调研及查阅文献的方式，揭示犯罪被害人（及其亲属）在刑事司法活动中的策略运用及其逻辑，为刑事立法和司法政策更趋合理的构建提供新的分析路径。

从刑事政策场域范式出发，本文的基本观点是：尽管刑事政策可视为权力支持下的公共政策，但在本质上刑事政策不能仅仅理解为刑事权力主导下的事先安排，一定程度它还是刑事司法场域中诸多主体行动策略和逻辑的产物。社会规范的创设必须尊重和体现个体的行动策略及其逻辑，应然意义上，刑事司法活动是在刑事政策价值目标指引下的社会实践活动，其中刑事司法机关、犯罪人、被害人的行为策略和逻辑共同形塑了刑事政策的运行规则，从而为刑事政策场域中“再发现”犯罪被害人行为开放了空间。

一、被害人行为的问题化策略与合理逻辑

问题化策略是指犯罪被害人将个人被害事件上升为政治或公共问题，意图引发社会认同和关注，从而影响刑事权力运行的策略。应星在大河移民上访事件研究中指出，农民要使自己的具体问题纳入政府解决问题的议事日程中，就必须不断运用各种策略和技术把自己的困境建构为国家本身真正重视的社会秩序问题，把移民自身的生存困境和不公遭遇建构为危及社会稳定局面因而是政府无法回避、推诿、拖延和敷衍的紧要问题。[2](p317-318)这种问题化策略被视为“弱者的反抗力学”中的一种重要技术，紧要之处在于事件的“再建构”过程。郭建教授在考察我国古代民间社会的法律意识时也发现，“把事情闹大，既是一种诉讼策略，又是一种行动策略”，[3](p211-212)在这一策略的支持下，被害的百姓可以采取慌状、缠讼、自杀等多种诉讼技巧来引起官府的重视。不得不指出的是，被害事件的问题化往往是犯罪被害人最重要的策略选择。尽管布莱克的研究表明，“忍受或许是对不法、不当、伤害或者其他违法行为最通常的反映。”[4](p76)绝大多数遭受伤害经历的人都没有寻求外部救济措施的欲求，而是选择了忍受。但是一旦犯罪被害人选择拒绝忍受，他们在刑事司法中往往会运用问题化策略，以争取其相应利益。

本案中，我们可以看到，法律问题已经不再仅仅只是一个法律问题。周某以在法官办公室自杀的方式来表达对即将无罪判决的结果的“强烈不满”，①相对于缠讼和谎状，自杀基本上是被害人在绝望和期待中采取的极端措施，不能称之为严格意义上的诉讼策略，更多地反映了行为人最愤慨的情绪和态度。郭建教授也认为，自杀仅仅是为死者家属采取诉讼或申冤行动提供了机会和借口。参见郭建主编：《中国法律思想史》，复旦大学出版社2007年版，第213页。将这个应在刑事程序内消解的案件“扩大化”和“问题化”，使之超越了司法机关管辖和处理的范围，进入市、省人民政府的管辖边界，它甚至已经溢出了法律的边界而演化为一个政治问题。从后续的改判结果来看，似乎一定程度上满足了周某的要求，但是，几乎是与此同时，原来即将被无罪释放的几个犯罪嫌疑人，却因这一策略分别获两人死缓、一人无期、两人15年有期徒刑的刑罚。司法机关出于息事宁人的妥协和摆平策略，客观上造成了新的“被害人”（五名罪犯），他们的亲属和家人每年都去安徽省高院申诉，试图在司法程序内再审这件疑点重重的案件，却被告知没有新证据，不予立案。其中个别家属开始了漫长的上访之路，数次进京到最高人民法院申诉鸣冤。本案中，两组看似不同的对判决不满的做法，也带来了不同的法律后果，却有相同的“被害人”①需要指出的是，这里的“被害人”，是在社会学意义上，依据事情引发和结果之间的事实关联做出的判断，并非法律上的认定和界说，也不是全文通常意义上使用的犯罪被害人内涵。策略选择：问题化。

从本案出发并不限于此的分析可以发现，两个因素促成了被害人问题化策略产生：被害人的有意促成和被害事件与政治、公众需求在特定时期的契合。

首先，问题化策略源于被害人有意促成权力自上而下的关注和介入。犯罪被害人在刑事政策场域位置的相对较低现状，意味着被害人要想接近居于核心位置的刑事权力，必须借助居于相对较高位置的资源力量。现代社会中的政治和公共问题，是国家关注的核心利益所在，也更易影响作为场域元资本的国家权力的干预和介入，从而将被害人原本自下而上的权利追求转化为自上而下的权力行使，极大地提高了被害人权利的实现。本案中的周某“悲愤自杀”及其伴随的重大社会影响，使得原本已有定论的法律范畴内的案件，演变成为一个公共事件甚至政治事件，期间阜阳市政法委、安徽省政法委多次组织协调案件处理，客观上引起了国家权力的介入。

其次，犯罪被害“同质性”②这里被害同质性是指，经历某类犯罪侵害的受害者往往会在犯罪认识和被害情绪等方面表现为一个同质的群体，我国台湾学者将其称之为“被害共同体”。参见李佳玟：《在地的刑罚·全球的秩序》，台湾元照出版有限公司2009年版，自序，第1页。为政治化和公共化提供了“机会之窗”。同质性是指组织所面对的公众在基本性质上所具有的共同性，主要表现为组织所面对的公众因面临某个共同或相似的问题而形成。公众的同质性决定了公共关系中的公众总是具体的、特殊的、可以定量化的。犯罪被害的同质性意指社会公众面对被害可能的被害风险和已然的被害人时表现出来的恐惧、同情等共同的情感体验，各国的刑事政策实践已经证明，犯罪被害认同是推动刑事政策立法的重要政治基础。根据Henrik Tham研究，从1970年到1995年，瑞典的犯罪被害人讨论已经达成共识，特别是有关男性对女性施暴的。这种政治上的协商一致体现在：政府向议会提出了自己的条例法案，而反对派也提出了自己的条例法案，但是无论它们来源如何，所有的犯罪政策条例草案都强调对被害人提供支持的重要性。[5](p9)这种被害“同质性”成为一种重要的政治力量，“几乎每一位政治家都将‘严厉打击犯罪’的承诺作为竞选的新基石”，[6](p1)政治需要与被害人的诉求在这一点上紧密地结合起来，促成了被害事件上升为政治、公共的问题化策略发端。

问题化策略及其背后的行为逻辑是合理逻辑。问题化策略的表象是将原本的法律问题扩大为政治或社会问题从而寻求法律问题的公正解决，其本质在于，被害人试图借助法律之外的因素和力量靠近或影响刑事权力，从而获得相关问题的解决，行为逻辑属于合理逻辑。刑事政策场域中被害人合理逻辑的基本内涵在于：寻求问题解决的方式和方法已经超出了法律的界限，刑事法律之外的因素对案件处理具有重要影响，但仍在国家允许的纠纷解决机制内运行。在刑事司法实践中，无论犯罪被害人行动多么宏大抑或低微，将个体事件问题化的动机存在着差异，但不能不指出的是，其着眼点仍然希望解决问题，尽管为解决问题采取的行为方式和方法可能不在法律秩序和程序框架内。问题化策略及其逻辑的法治意义在于：犯罪被害人的合理逻辑应在刑事政策场域中予以积极的回应和保障，在制度和法律框架内提供妥当的救济和解决渠道。这既是当下关照刑事政策实践的直接需要，更是构建理性法治的必经之路。

当然，必须进一步指出的是，被害人的问题化策略及逻辑背后隐含着一个重要的法律现象：民众渴望司法公正和迷信权力之间的二律背反。正如有学者指出的，问题的症结在于“我们日常所置身于其中的话语系统与我们所建构起来的司法制度及其实践之间无法兼容，甚至还存有尖锐的对立和激烈的冲突”。[7](p244)对当下中国法治进程而言，这一长期对立和冲突的现状既是一种制度供给不力下犯罪被害人的无奈选择，更是权力魅影下刑事司法负重潜行的真实写照，亟须被高度重视和积极化解。一般而言，犯罪被害人的正当合法诉求如果能够通过正常的法律渠道获得解决，就不会去也用不着去通过各种诉讼策略、千辛万苦地利用各种法律外的因素来维护自己的权益。

基于布迪厄“场域—惯习”范式的思考可知，认识和解读犯罪被害人策略及其逻辑的一个基本原则在于：策略是行动者通过惯习表现出来的，为了扩大资本量和占有场域中的最有利位置而对游戏走向的一种判断，即使一定程度上有悖特定社会的法律或政策规范要求，但它是符合特定场域中行动者逻辑的行为方式选择，需要给予一定的尊重和理解。

二、被害人行为的资本策略与合法逻辑

资本策略是指犯罪被害人积极获取、利用其在刑事政策场域中的各种资本，包括道德资本、媒体资本、政治资本等。从语境论角度分析，任何一种法律制度和观念都是针对产生该制度、观念的社会所面临的常规问题及其社会、自然条件而做出的一种回应。“法律场域中的行动是行动者不断利用与转换各种不同资本进行权力争夺的一个动态过程。”[8](p132)具体来说，在案件诉讼过程中，当事人都会或多或少地运用各种资本，争取案件的胜诉。因为，“人们知道有资本的人会占优势，并且资本、经历和技能将在决定谁能赢得这个法律游戏中起重要作用。”[9](p154)

道德资本往往是犯罪被害人最重要的内在资本。《楞严经》云：“错乱修习，犹如煮沙，欲成嘉馔，纵经尘劫，终不能得”，认为世间万物皆逃不开伦理道德的规律约束。一般认为，道德资本是指道德投入生产并增进社会财富的能力，是能带来利润和效益的道德理念及其行为；在内涵上包括明文规定的各种道德行为规范体系和制度条例，又包括无明文规定的价值观念、道德精神、民风民俗等。从性质来说，道德资本是行为人内在最根本的资本，它不具有固定的形态，更多地表现为一种思维方式和行为方式，是生活中积累起来的最本质的“资本”。经济学将道德资本视为人力资本和实物资本后的“第三种资本”，而法学则往往将道德资本视为影响法律运行及其效果的重要社会因素，刑事法领域更是如此，在一些“热点案件”中，真正凸现了“道德立场的策略选择，以及支持这些立场和选择的社会力量之对比、倾轧、聚散。”[10](p44)

本文所研究的案例中，被害人父亲在法院服毒自杀，具有典型的诉冤的道德主义色彩，其实际效果在于强化自己道德上的正当性，而将对方置于道德上的劣势地位。在我国古代诉讼中，这种诉冤的道德主义行为往往和被害人的身体伤残行为相伴随，笔者在调研该案时得知，阜阳法院系统20年来，选择以自杀方式诉冤或表达愤慨或影响定罪量刑的案件不止周某1人，如1994年阜南县女法官王某与卢某因琐事争吵后自杀，卢某因此获刑；2001年76岁的李某因民事执行久拖不决在阜阳市某区人民法院门口自杀等。而从全国范围看，被害人以死相逼的涉司法案件也在一定程度上存在，如苏力曾分析过一个以死相逼，迫使法院做出符合当事人意愿的行政诉讼案件。[11](p129)这表明，尽管本文从个案细节透视了被害人自杀诉冤的策略，但其一定程度上代表了一种司法实践中的常见现象。

从诉讼策略和学理来看，道德话语和策略是司法中的常见方式。有日本学者将之称为诉冤的道德主义策略，其研究发现，大量清代诉讼文书的内容集中在“叙述对方如何无理、自己如何不当地被欺侮的冤抑之情上花费大部分篇幅”，而打官司就是“两造在一个权威(地方官)面前相互指责对方的‘不法不当’的一种行为”。[12](p215)现代刑事司法中，犯罪被害人往往采取这种诉冤的道德主义策略，运用语言或行动彰显被害人受到不法伤害的“悲惨遭遇”甚至“申冤无门”的道德弱者形象。其本质在于，当事人力求通过这种话语或行动对事件的情境以重新界定与塑造，从而构造出一种新的权力支配关系。在此意义上，我们可以看到，以死相逼的道德资本原理或许在于：“逼迫他人自杀的人是会受到法律谴责的，在这种正义感情下，对于感到被逼入绝境的人来说，自杀成为最后的攻击性抵抗手段。扬言要自杀，并故意让他人看到为自杀而作的准备工作，仅此而已就可以成为进攻的手段，周围的人必须把这件事当作至关重要的事情来对待，这一点足以让法院下达判决时犹豫不决。”[13](p196)不难看出，多数诉诸道德话语典型案件的背后其实是：当事人（或者一定程度上的社会公众）对司法的期待与司法制度的规范化运行之间的差异和角力。由此，被害人的诉冤策略或泛道德化话语，“就不只是一种客观现实，也不只是一种主观建构，而更是一种主客观的互动进程。”[7](p247)

媒体资本是犯罪被害人最常借助的外在资本。尽管在媒体与司法问题上，学者关注的焦点存在差异，①我国司法与传媒关系的研究在司法体制改革语境下展开，探讨焦点包括传媒与司法关系的制度构建、传媒对司法监督理念，或传媒对民主制度的推进等方面。参见李雨峰：《权利是如何实现的——纠纷解决过程中的行动策略、传媒与司法》，载《中国法学》2007年第5期，第52-53页。但多数学者和公众赞同这样一个基本判断：在当代中国，传媒是公民获得救济的最为重要和有效的途径。在这个意义上，曾有西方学者指出，若要影响案件的结果，与其聘用一个律师，还不如雇用一个新闻人（hiring a journalist）。[14]从媒体资本运行机制上看，一方面，它通过重构案件细节、塑造法律事实、提供知识、制造公共舆论等环节对个案产生影响；另一方面，在存在法律漏洞的疑难案件中，传媒对司法的影响是表象，其后反映的是支持不同主张的力量进行较量。犯罪被害人借助媒体资本的意义在于，刑事案件（特别是具有唤起公共参与的典型案件）经由传媒的表述，把一个普通的被害事件表述为一个公共话题，通过重构某些行动细节，塑造了当事人的道德无辜和“楚楚可怜”的影像，强化了对“犯罪恶行”的厌恶和压制情绪。这样，传媒在日常生活的微观层面无意识地塑造了一种法律权利的话语。[15](p339)

一般认为，通过舆论与媒介的“表达”是社会成员在面对不利于自己的制度安排时所可能采取的最基本的一个策略。[16](p86)本案中，张某（当年被判入狱的五人之一周某的妻子）在判决后经常去安徽省高院申诉，但每次均被告知没有新证据，不予立案。她不知道如何向狱中的丈夫解释，只是觉得“肯定要坚持”。制度性救济缺失的困境，引发了“张某们”寻求媒体帮助的念头，在澎湃新闻网报道此案之前，他们将本案案情多次上传到一些论坛和社区，只是没能够引起较大的反映。2014年7月22日-23日，澎湃新闻网、新浪、凤凰新闻等数十家门户网站集中刊发了案情和一些细节，一个16年前的陈年旧案出现了转机：安徽省高院在媒体报道的8个小时后，在其官方微博上正式回应：“澎湃新闻网刊发《安徽司法恶例：被害人父亲法院自尽被告无罪变死刑》后，引起我院领导高度重视，因该案发生已近20年，现已责成相关部门立即调取该案全部卷宗，组织专门人员认真进行审查，相关审查结果出来后，我院将及时向社会公布。”

由此，我们可以看出，资本策略其背后的行为逻辑主要是合法逻辑。资本策略的本质在于，被害人试图借助法律之外的因素和力量靠近或影响刑事权力，从而使相关问题在法律领域内得到解决。这一策略的运用在我国刑事政策实践中较为常见，表现为犯罪被害人借助道德、社会舆论、政治力量等寻求问题在法律框架内解决。资本策略印证了刑事政策场域的自主性较弱特征，容易被政治、社会因素干预独立运行，更为重要的是，它揭示了被害人在刑事政策场域中的重要行动逻辑：在刑事政策场域内部资本和竞争逻辑不利于被害人实现其目的的情况下，扩大事件影响力，引入场域外部资源接近或影响刑事权力的运行就成为合理的逻辑选择。其逻辑运作的原理在于：资本既是现代社会中进行权力斗争的工具，也是争夺的对象，道德资本、媒体资本、政治资本等之间可以相互兑换，资本运用会对刑事权力运行产生重要影响，可以在一定程度上促成案件在法律范围内的有效解决。

当然，这里的“合法”逻辑，限于被害人行动策略选择的视角，并非社会整体秩序意义上的“合法”，带有明显的个体化和不稳定化特点，需要在刑事司法过程中予以抑制和引导。事实上，必须承认的是，尽管基于犯罪被害人个体视角的合理逻辑策略不完全符合法治精神，甚至违背诉讼程序等规则，但如果不反思这一现象背后的制度性弊端，不深入考察被害人采取行动时所处的地位和选择可能性，就无法理性和心平气和地看待被害人策略的“个体合理”。从性质来看，被害人运用资本策略等方式属于停留在一种体制内的“合法反抗”，社会学角度看属于“对制度的制度化拒斥”。①美国社会学家默顿提出了“对制度性规则的制度化拒斥”概念，他指出对制度性规则的抗拒，当它们属于下列情况时本身即被制度化：是相当明确的行为类型；被大多数人所采纳，而不是只被分布于各地的成员私下接受；在组织形式上，有相当完备的社会机制，它由暗中合作的参与者构成，包括社会中的执法者；以及很少受到制裁，即使受到制裁，也多是象征性的，主要是为了重申规则的尊严。这些制度化拒斥行为的发生，或者是因为一个团体面对现实危机，要求采取与长期存在的规范不同的目标取向或适应性行为；或者是因为新提出的规范（最明显的是新的立法）与长期存在的社会习性和情感发生矛盾。对制度的制度化拒斥反映了规范与广泛的社会需求之间的不协调。参见[美]罗伯特·默顿：《社会研究与社会政策》，林聚任译，三联书店2001年版，第86页。正是在这个意义上，我们认为就微观而言，当个体在遭受他人的侵害时，依赖何种方式解决纠纷更为理性，他/她本人拥有最终的选择权。这也解释了为什么在发生国家法上的刑事案件(如强奸)时，当事人宁愿选择和解的原因。

三、被害人行为策略及逻辑的刑事政策场域意蕴

分析刑事政策实践中犯罪被害人的行为策略和逻辑具有深刻的意义，它不仅决定着犯罪被害人个体的法律命运，还决定着整个刑事权力场域中行动者社会地位的变化动向，进而为刑事政策内容的修订和方向变革提供了新的判断依据。这一分析进路和模式可以给我们如下启示。

1.认识被害人行为的“视角”完整性。

提倡视角完整性，是客观看待犯罪被害人行为策略的方法论要求，即要求“事先视角”和“事后视角”相结合判断犯罪被害人策略，避免视角的单一和狭隘。从法理上看，“事先”与“事后”这对概念源自法与经济学学科，其内涵在于：“事后”的视角乃是回溯（backward looking）的，它会提出如下问题：“谁干了坏事？谁干了好事？哪一方的权利受到了侵害？”，而在法理学领域内，我们可能会将其与法律形式主义联系在一起；“事先”视角乃是前瞻（forward looking）的，它考虑的问题是“这个规则在将来会产生什么影响？某个判决会带来好的结果还是坏的结果？大致上，法律理论中的事先视角与道德理论中的结果论进路——或者说功利主义、福利主义进路存在一定的关联”，[17](p1)在法理学上，可以将事先视角与法律工具主义或者法律现实主义联系在一起。某种意义上看，正是二者的视角及其考量对象的差异，导致了法律理论上结果论和道义论进路之间的重要理论分歧。实际上，从行为法律经济学视角来看，被害人行为事前抑或事后行为都是在特定法律现象或程序运行中“有限理性”支配下的选择行为，①有限理性（bounded rationality）概念由赫伯特·西蒙提出，其基本含义为：受认知能力限制，真实的人所做出的选择往往不能实现经济学所谓的效用最大化结果，而只能做到尽可能地满足和幸福。参见[美]凯斯·R·桑斯坦：《行为法律经济学》，涂永前等译，北京大学出版社2006年版，第15-16页。其方法论意义在于：如何认识和看待犯罪被害人策略，避免过于侧重结果主义和道德主义而影响其客观性。

法律领域的被害人策略的判断核心要素是规范性。阿伦特政治哲学的判断理论认为，政治场域的判断包含作为“事先”视角的行动者判断与作为“事后”视角的旁观者判断。政治行动者“身处活生生的历史之流中，即身处‘事中’……只要结局尚未出现，就只能以一种‘事先’的眼光来看自己的行动，而根本无法以‘事后’的方式来看”；[18](p46)而旁观者作为行动观察者，其“进行‘旁观’只是一种‘事后’的眼光，而其条件则是将活生生的生活之流或历史之流截断。”[18](p45)两者比较之下，行动者判断是个别性的，而且会因实践境况而不断变化，蕴含着不稳定；而旁观或反思是事后的、静止的，因此能够形成一般的、关涉全局的观点。阿伦特的理论提醒人们，对于刑事政策场域中的犯罪被害人策略，不能单纯地按照旁观者的事后视角来冷静判断，也不简单赞成被害人基于情感和冲动做出的任何策略行为。因此，现代刑事政策的理性建构，或许“只能以这种双重视角及其相互转换来与他者分享共同世界”，[19](p73)其理论旨趣与其说在于“维持社会秩序，即促进构成社会的个人和团体之间的和谐、维护社会安全、保障国民安定地生活”，[20](p4)不如说在于运用刑事政策场域中的行动者视角及其相互转换，从而实现行动后果的规范性法律判断。

2.正视被害人策略及其逻辑内容的实践性。

总的看来，刑事政策场域中的犯罪被害人逻辑体现为合理逻辑、合法逻辑之间的不停切换，不同案件中被害人策略及其实践逻辑的重心会有所侧重。这就要求处在刑事权力顶端的刑事政策应正视犯罪被害人策略及其行为逻辑，在实践中相机采取妥协与平衡、回应和引导的运行逻辑。作为刑事政策场域的行动者，犯罪被害人刚开始参与的逻辑很简单，即通过参与达成既定目标，但是参与的若是集体行动（例如食品、环境等刑事集体被害案件）就会面临目标多元化行动中的选择差异问题。此时该如何保障自己的利益？这里的犯罪被害人不仅会受困于一般性的参与公平性问题和合作难题，还会因在参与中掺杂阶层、身份矛盾而引发新的冲突。犯罪被害人群体的行动逻辑很难完全依赖个体理性，更无法期待一次参与能解决权力分配问题，一个可行的思路或许在于：嵌入社会结构中及时地去建构行动逻辑，这就提出了犯罪被害人策略的实践性和经验性问题。

被害人行为策略在一定程度上形塑了刑事政策的实践基础。在布迪厄看来，策略之所以重要，是因为策略的制定及运用，反映了场域中各个社会地位的行动者手中所握有的资本及其相互关系的状况，而且，行动者策略斗争的结果，决定着资本及其拥有者的社会命运，还决定着整个资本再分配，以及场域中行动者社会地位的变化动向。诚如历史和现实一再告诉人们的，面对犯罪抗制的时代使命，任何人手中都没有关于未来的真理，甚至“我们有义务满足于时不时地从在目前看来对我们一切最好的选择项中盲目选择而锻铸的我们自己的历史。但是，就历史而言，我们永远也不能坚守先前的成功经验。因为，我们都是历史中的人。”由此我们也许可以更深刻地理解霍姆斯的名言：“法律的生命从来也不是逻辑，法律的生命是经验。”[21](p1)本案中，必须要指出的是，并非每个行动者都熟知刑法或刑事诉讼法，因此其表达方式可能是非正式甚至是非理性的，但其本质是一种共时性的“交流”；同时，更为重要的是，这些看似混乱的行动背后的关系网络和围绕刑事权力的资源争夺，形塑了刑事政策场域赖以存在的实践基础。

3.谨慎处理刑事政策的权力主导性。

应当指出的是，权力主导性是刑事政策场域区别于其他社会政策的根本所在。这里的“权力”包括刑事政策场域内部位居顶层的刑事权力和外部政治体系中的行政权力两个方面，前者需要维持和保障，后者需要保持适当距离。

就刑事政策内部而言，刑事权力的主导是场域运行的根本所在。作为一种对内的武力，刘远教授认为刑事权力是“共同体所拥有的一种用来解决在其内部发生的具有整体秩序意义的个人冲突的武力。”[22](p37)它构成了犯罪人、犯罪被害人和司法机关等行动主体之间互动的源动力，刑事法律关系也以刑事权力为核心而构建起来。毋庸置疑的是，无论从历史还是现实来看，刑事权力的主导性是现代法治的基础和必要保障，也是刑事政策秩序的核心支撑。因此，具体到犯罪被害相关问题的解决上，必须高度重视刑事权力的主导性作用，围绕刑事权力规范性使用和运作来保障犯罪被害人的权益，避免被害人情绪直接转化为政策内容而可能导致的刑罚民粹主义(punitive populism)风险。①民粹主义（populism，也译平民主义）意指平民论者所拥护的政治与经济信条，是社会科学语汇中最没有精确定义的名词之一，也可以被当成是一种政治哲学或是政治语言。刑罚的民粹主义的主要特征在于，刑罚政治中如今存在一股特别民粹的潮流，轻视专家与专业精英，而崇尚“人民”“常识”，主张“回归基本”。犯罪政策上的强势声音不再来自专家甚至实务工作者，而是来自那些“长期受苦”“被亏待”的人们，尤其是“被害者”以及恐惧与焦虑的大众。参见刘涛：《民粹主义之于刑事司法审判——读Alan M.Dershowitz最好的辩护》，载《社会科学论坛》2012年第11期，第245-246页。

刑事政策场域与外部的行政权力之间保持适当距离。必须指出的是，我国社会是一个法律场域弱自主性的社会，法律从功能上来说，是作为国家治理工具的意义上使用的，因而法律的实践往往受到权力场域的影响与左右，司法运作的逻辑类似于行政的逻辑。正因为如此，刑事政策中的犯罪被害人也往往利用这种权力之间的交叉与重叠，将司法诉讼问题化，将法律问题社会化，以获得问题的解决。尽管在来源上，行政权力与刑事权力均源自国家权力这个“垄断合法的暴力符号”，[23](p153)但基于刑事政策场域的自主性和刑事权力运行独立性的考量，行政权力的干预和影响都应是适度和有限的，二者之间需要保持适当距离，否则其影响是恶劣和难以磨灭的。例如，引发广泛诟病的法院“承诺死刑案”就是刑事权力与行政权力之间关系保持不当的反面典型。2012年，为了阻止一起故意杀人案的被害人亲属上访与自杀，河南省平顶山市中级人民法院竟然“承诺”对该案的犯罪嫌疑人判处死刑，并与被害人家属签订了“死刑保证书”，引发了社会公众的广泛关注和对司法公正的不信任。[24]究其本质原因，在于法院没有与外部的行政权力之间保持适当距离，而受制于被害人策略的牵制做出的不当行为。

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D914

A

1003-8477（2017）09-0159-08

宣刚（1980—），男，安徽科技学院法学系副教授，法学博士。

国家社科基金项目“西部留守儿童被害调查及防控问题研究”（17BSH085）、安徽省高校人文社会科学研究重点项目“集资犯罪群体性事件的刑法防控研究”（SK2016A027）、安徽科技学院稳定人才项目“犯罪被害人参与刑事政策治理研究”的阶段性研究成果。

责任编辑 王 京