浅析行政协议案件民事法律规范司法适用问题——以房屋征收补偿协议为例

朱 旭 辉

(华东政法大学 法律学院 ，上海 200042)

关于房屋征收补偿协议(合同)案件的受案范围，新行政诉讼法出台之前大多作为民事案件进行审理，1996年最高人民法院发布的《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》是将关于该类协议的纠纷纳入到民事诉讼当中去审理，虽然在2004年最高人民法院发布的《关于规范行政案件案由的通知》中将“房屋拆迁管理”和“行政合同”都纳入到行政诉讼当中去，但是在司法实践中涉及房屋征收合同的案件，还是作为民事案件审理为主。笔者在北大法宝上以“房屋征收补偿合同”进行全文精确搜索，审结时间界定在2015年5月以前*因为本文主要是想了解新行政诉讼法修改后该类行政协议案件在审理思路上如何运用民事法律规范，所以在搜索时将时间界定在2015年新行政诉讼法出台以前。，得出的结果是民事案件163件，行政案件10件。纵观这10个案件其实和房屋征收补偿协议纠纷没有太紧密的关系，其实质还是对于行政行为的起诉。其余163件均作为民事案件进行审理。

接下来，笔者试图通过梳理新《行政诉讼法》实施之后有关行政协议相关案例，归纳司法实践中对于房屋征收补偿这类行政协议案件的民事法律规范适用问题的做法，希望通过对案例的研究发现实践中法院在审理行政协议案件时如何适用民事法律规范，为以后行政协议案件审理程序的更加完善提供一些思路。

笔者以“房屋征收补偿协议”为关键词在北大法宝上进行标题精确搜索，总共有72件案件符合条件。笔者对这72件案子进行了简单梳理，得出了这样一组数据：其中70%的案件没有适用民事法律规范，只有30%是涉及民事法律规范。从这组数据看来，法院在审理房屋征收补偿类案件时，对于适用民事法律规范的适用还是处于“谨慎保守”的态度。

一、审理房屋征收补偿协议案件的民事法律适用障碍分析

(一)行政协议性质的双重属性

行政协议不同于传统的单方行政行为，是一种协商性行政行为，这一性质体现了相对人的意志，可以视为是现代行政手段的进步，已成为世界各国普遍采取的一种行政管理方式，通过实施其政策来达成服务公众的目的。这种方式弥补了传统行政管理手段的不足，用协议的方式明确相对人的权利和义务，更易为相对人所接受。行政协议虽然与民事合同一样，也是双方意思表示一致的结果，但相比而言，具有以下特征：第一，行政合同以双方意思表示一致为前提。这种“双方意思表示一致”是指行政主体推行行政管理实现公共利益与相对人追求经济利益获取私益在具体的法律关系中达成的一致。第二，行政协议中至少有一方是行政机关或行政机关的代理人。这一特征表明，在行政协议中必须存在具有行政主体资格和能力的当事人。第三，行政协议具有公务性，即缔结合同的目的是为了完成行政管理的目标，维护社会公共利益。该特征表明行政协议中行政主体不是合同的受益者，真正受益者是社会和国家。第四，在行政协议缔结、变更或解除中，行政主体一方享有行政主导性权力，即行政优益权。这种优益权表现为履行合同的监督权、指挥权、单方变更合同权，对违反合同相对人的直接制裁权，等等。

从以上可以看出行政协议本身是具有双重属性的，即行政性和合意性。这也决定了法院在审查行政协议案件时能够对于这两个方面达到一种平衡或者说二者兼顾本身来说就是一件比较困难的事情。

(二)固有行政审判思路的桎梏

行政诉讼，按照行政诉讼法第六条规定，就是法院对于行政机关作出的行政行为合法性进行审查。新行政诉讼法颁布以后，行政协议案件纳入到行政诉讼当中，最高人民法院在随后的司法解释当中也明确规定了房屋征收补偿协议作为行政案件来审理。既然行政协议案件纳入到行政诉讼受案范围，那么在实践中审理这类案件时会不会依旧采取固有的行政审判思路来解决问题？笔者在查阅有关判决时，发现一些有趣的现象，就是有些案件在审理时适用民事法律规范可以更好地解决问题，但是法官依旧会采取徒增繁琐的行政法律规范来解决问题。以下举一个案例予以说明:

1.案情简介*该案是宁富诉图们市人民政府征收行政协议案，案号：(2016)吉24行初61号。

2013年7月2日，图们市人民政府作出图政发〔2013〕34号《图们市人民政府关于印发图们市五工棚户区地块国有土地上房屋征收补偿方案的通知》，对原告房屋所在地块进行房屋征收，2015年9月21日，图们市房屋征收管理办公室(甲方)与原告宁富(乙方)签订《住宅房屋征收补偿协议书》，同日，图们市征收管理办公室向原告出具一份证明，内容为：“五工粮店动迁户宁富要十号楼西侧75平方米一楼，并在西侧山墙开一个门。”其中涉及到商品房产权调换住宅，住宅每平方米回迁价格要补差价，原告认为被告曾经承诺过商品房产权调换住宅，住宅按每平方米1300元的回迁价格结算差价，要求确认协议违法；而被告则认为原告提出的安置政府动迁时的1300元价格补齐差价的诉求没有法律依据，应当按照《图们市人民政府关于印发图们市五工棚户区地块国有土地上房屋征收补偿方案的通知》回迁安置楼层差价表中市场价格每平方米2300元据实结算价款。另外，2015年9月18日，图们市宏信房地产估价有限公司对原告的房屋进行评估，确定图们房权证市区第20×××号、建筑面积60.90平方米、用途商业、砖木结构的原告房屋单价为3937元，总价为239763元；房屋附属物估价为29836元，估价总计为269599元。2016年5月16日，被告向原告支付附属物补偿费29836元。

2.争议焦点

原告与被告就《住宅房屋征收补偿协议书》的内容履行产生不一致的理解，法院如何认定协议的效力。

3.裁判思路厘清

(1)行政行为是否合法认定。在本案当中，法院应当是采用了典型的行政诉讼审查路径来进行审理案件。被告作为征收部门，有权就征收补偿事宜通过与被征收人签订补偿协议的方式解决纠纷。征收补偿协议应当具备事实清楚、补偿内容及方式清晰、合理等基本要件。但原、被告签订的《住宅房屋征收补偿协议书》主要内容不明确。在此协议书中，除了原告的房权证号、房屋结构、面积以及用途为商业以外，其他事项均为空白。现原、被告对此协议书的真实性无异议，但因协议的不完整和内容不确定导致当事人对此存在不同的理解且不能达成一致。该行政协议不具备行政行为合法有效的基本要件，即行政行为违法。

(2)行政行为违法则协议无效。法院在认定行政行为违法的前提下，认定原、被告签订的协议违法。法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条第二款规定：“原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认其协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。”判决原告请求确认该协议违法的理由成立，对该违法协议应予解除。协议解除后，双方可就征收补偿事宜重新协商，协商不成的，被告应依法作出补偿决定。笔者对于法官的裁判思路做了一个图解，具体如图1：

图1

笔者暂时先不考虑法官的审判思路是否正确。对于该案，不妨跟随笔者从民事合同纠纷的角度去考虑看看结果如何。原告认为该协议关于差价内容的不明确导致双方当事人无法达成一致。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合同生效后，原告和图们市政府可以就这个差价价款达成补充协议，但就案情来看，双方无法达成一致。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，原、被告就商品房换住宅的面积差价在协议中没有规定而导致双方无法继续完成这个协议，另外，图们市政府制定的《图们市人民政府关于印发图们市五工棚户区地块国有土地上房屋征收补偿方案的通知》(以下简称“通知”)中对于价款已经有过规定，按照合同法规定，完全可以按照《通知》里面的规定价格来要求相对人补交差价。

再回头看该案的判决，笔者有几点疑问：首先，就该案的协议确认违法是否妥当。行政行为违法分为实体法上违法和程序性上违法。就案情而言，图们市在整个征收补偿过程中，依法与各户签订房屋征收补偿协议以及履行协议，原告宁富在与被告之间签订的协议中缺少了一个补差价的价款规定，按照合同法第52条的规定则不应当属于无效合同。法官在说明图们市政府与原告签订的协议内容不明确就认为行政行为不符合合法性要件从而认定协议无效是否考虑得当？其次，退一步说，图们市的行政行为违法，导致行政协议无效。那么，按照合同法第58条的规定，行政机关是否应当赔偿原告因此而造成的损失？法院直接判决对该违法协议应予解除，协议解除后，双方可就征收补偿事宜重新协商，协商不成的，被告应依法作出补偿决定的做法又是否妥当？法院判决解除协议，让原、被告双方重新协商，最后的结果其实可以预见，即行政机关采用作出征收补偿决定的方式予以解决，而这最后的补偿方案很可能是按照《通知》里面规定的来要求原告予以补差价。笔者认为这样的一份判决不是一个为争议双方当事人考虑的判决。

(三)传统公私二元论理论对目前审判实践造成的困境

在上述笔者检索的案件当中，数据表现应当比较明确，超过一半的房屋征收补偿协议类案件法院在审理时不采用民事相关法律规定。在新行政诉讼法出台以后，最高人民法院也相继出台了关于审理行政协议案件司法解释，对于协议案件的法律适用也作了相应规定，但是在审判实践当中，囿于公私法二元划分的影响，我国现行的法律体系基本建构在公私法二元论的基础上，从立法上明确公私法之间的界限，划分不同的法律部门，选择不同的法律适用。这就使得无论是学界在讨论法律适用问题抑或司法部门在处理案件中进行法律适用时，都会牢牢站在公私法二元的立场上对针对不同性质的法律关系区分不同法律适用路径。然而，行政协议作为一种典型的双方行政行为类型，同时也是特殊的合同形态，既有其作为行政管理方式“行政性”一面，也有其作为公私合意的产物“协议性”一面，对于习惯了公私法二元划分理论的我国司法实践来说，如何协调二者之间的关系，以及如何对其进行法律适用就成为目前的一大难题。

二、新法施行下对于民事法律规范的具体适用分析

(一)笔者在对24个案件梳理的时候发现使用民事法律规范的情形大致有以下几种具体情形*重复案件没有再列举。

1.涉及到协议效力问题。其中有5个案件涉及到民事条款关于合同效力的规定*其中具体包括：余菊香因与丽水市莲都区人民政府房屋征收补偿协议纠纷案(2016)浙11行初60号(包括相同的案件余仁林案(2016)浙11行初61号)；蒋学赞与张家界市武陵源区国有土地上房屋征收与补偿管理办公室及毛雪云于2014年9月20日签订的《房屋征收补偿协议》一案行政判决书案(2016)湘08行终36号；烈焰炉具加工厂与汇川区人民政府不依法履行土地房屋征收补偿协议等协议一案行政判决书案(2015)遵市法行初字第497号；上诉人祝荣娣、胡一泓因房屋征收补偿协议纠纷案(2016)沪02行终70号。。其中包括涉及到表见代理行为的有效问题，在蒋学赞与张家界市武陵源区国有土地上房屋征收与补偿管理办公室及毛雪云签订的《房屋征收补偿协议》一案行政判决书案当中，法院在审理时认为，在房屋征收补偿协议签订前后，上诉人蒋学赞也通过相关途径知晓自己房屋被依法征收及房屋补偿款被其父亲蒋卫静领取的情况。作为被上诉人区征收办有理由相信原审第三人毛雪云有权代理其子蒋学赞签订房屋征收补偿协议，该代理行为符合《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，该代其签字的代理行为应认定合法有效。还包括协议生效问题，在祝荣娣、胡一泓因房屋征收补偿协议纠纷案当中，法院认为，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效……”，另外，《征收补偿协议》约定的其他内容亦符合相关法规及政策规定，并符合生效条件，应属有效。这个判决一个有意思的地方在于一审判决只适用了民事法律规范，判决书全文没有适用行政实体法或者程序法。

2.涉及到协议履行问题。此类案件共有7个*其中具体包括：柳德森与抚顺市新抚区人民政府未按照约定履行房屋征收补偿协议行政判决(2016)辽04行初100号；原告马瑞新诉被告辽源市龙山区住房和城乡建设局房屋征收补偿协议一案行政判决书案(2016)吉0402行初50号；原告刘晓辉诉被告辽源市龙山区房屋征收经办中心房屋征收补偿协议纠纷一案行政判决书案(2016)吉0402行初24号；晁俊涛与拉萨市国土资源局、拉萨市城关区人民政府土地房屋征收补偿协议二审行政判决书(包括安保群案，案号：(2016)藏行终1号案)；张荣华诉古蔺县国土资源局、古蔺县土地统征中心房屋征收补偿协议一案行政判决书案(2015)泸行终字第128号；原告赵懿芳诉被告上海市黄浦区住房保障和房屋管理局房屋征收补偿协议纠纷案(2015)黄浦行初字第371号。。在原告刘晓辉诉被告辽源市龙山区房屋征收经办中心房屋征收补偿协议纠纷一案行政判决书案中，法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，认为在本案中，原告与被告签订了《辽源市国有土地上房屋征收补偿协议书》，该协议系双方真实意思表示，是合法有效的。协议签订后，原告依约定腾空了房屋，交纳了部分调换房屋款。但是，在协议中并未约定原告主张的两室一厅户型，原告亦没有提供证明双方对户型有相关约定。协议中对未按期交付房屋的违约责任仅约定支付临时安置补偿费。原告自行选择楼号后，被告已经履行了交付安置房屋的合同义务。在原告马瑞新诉被告辽源市龙山区住房和城乡建设局房屋征收补偿协议一案行政判决书案中，法院的观点是原告马瑞新与辽源市龙山区城市棚户区改造指挥部签订的《辽源市城市棚户区改造拆迁补偿安置协议书》，是双方真实意思表示，双方均应按照约定全面履行该协议。在本案当中，原告马瑞新如约履行了全部合同义务，被告在约定的期限内没有交付产权调换房屋，应当按照约定履行支付超过过渡期限的临时安置补助费的合同义务。在此法院依据的是涉及合同法基本原则第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，认为马瑞新与辽源市龙山区城市棚户区改造指挥部签订的《辽源市城市棚户区改造拆迁补偿安置协议书》，是双方真实意思表示，双方均应按照约定全面履行该协议。本案中，原告如约履行了全部合同义务，被告在约定的期限内没有交付产权调换房屋，应当按照约定履行支付超过过渡期限的临时安置补助费的合同义务。

3.涉及到举证责任问题。涉及到这类问题有1个案件*陈美英诉荆门市人民政府房屋征收补偿协议行政判决书案，案号：(2016)鄂08行初18号。。在该案当中，法院认为：原告陈美英主张被告方承诺给其一个车库指标，提供了荆门市政务中心暨天鹅小区项目漳河新区工作服务专班2013年4月28日出具的证明，但被告对该证明上添加的“过渡期壹年，车库壹个指标”的内容不予认可，原告没有提供证据证明该内容系被告工作人员添加，即原告称被告方承诺给其一个车库指标，证据不足。

4.涉及到协议内容解释问题。这样的案例有1个*原告欧文英诉被告三亚市海棠区人民政府不依法履行土地房屋征收补偿协议纠纷一案行政判决书案，案号：(2015)三亚行初字第149号。。这个案例是涉及到对于格式条款的解释问题。法院在审理时直接适用中华人民共和国合同法第41条，认为依照《合同法》第四十一条的规定，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。故应按第一种有利于原告的解释确定原告安置户资格，按协议约定分户安置。被告引用第二种解释，明显不利于原告，实际上是单方变更协议约定的主体内容，否认生效协议已确定的原告安置户资格。其变更理由没有事实和法律依据，依法不予支持。

5.涉及到协议解除问题。在搜索到的案件当中有2件案件涉及到适用民事法律规范解决争议*原告赵永林诉被告辽源市龙山区房屋征收经办中心、第三人吉林省龙腾房地产开发集团有限公司房屋征收补偿协议一案行政判决书案(2016)吉0402行初38号；原告白先民、侯殿华诉被告辽源市龙山区房屋征收经办中心、第三人辽源市海达房地产开发有限公司不履行房屋征收补偿协议一案行政判决书案(2016)吉0402行初2号。。在赵永林诉被告辽源市龙山区房屋征收经办中心、第三人吉林省龙腾房地产开发集团有限公司房屋征收补偿协议一案行政机关和第三人房地产公司违约，导致征收补偿协议无法履行，属于合同的法定解除，允许当事人解除合同，另外法院根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第(八)项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。这里对于赔偿存在一个疑问：我国《合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。而在本案当中却只给予当事人直接损失的赔偿，是否合理，笔者将在下文予以讨论。

6.涉及到违约责任问题。对于此类情形有1个案例与之相关*原告欧文英诉被告三亚市海棠区人民政府不依法履行土地房屋征收补偿协议纠纷一案行政判决书案，案号：(2015)三亚行初字第149号。。在该案当中，法院依据合同法107条的规定，判决被告三亚市海棠区人民政府与原告欧文英于2008年8月17日签订的征地拆迁补偿安置协议合法有效，依法应继续履行。被告三亚市海棠区人民政府应在本判决发生法律效力之日起十日内，按抽签或其他随机选择方式，将龙江风情小镇安置区内独门独院户型150平方米安置房一套给付原告欧文英。

7.涉及民事纠纷处理问题。这类案件有1个*上诉人马彩梅诉被上诉人长兴县住房和城乡建设局房屋征收补偿协议案，案号：(2015)浙湖行终字第49号。。该案的民事纠纷是涉及到拆迁房屋所有权认定问题，本案原告与签订协议者张毅系属夫妻，但是房屋不动产权证上只有张毅的名字，即未明确原告属于该房屋共有权人。法院在审理时依据《中华人民共和国物权法》第十四条、第十七条规定，认为涉诉房屋(即长兴县雉城镇东鱼巷长春北路21号的房屋所有权)的不动产权属证书上，所有权人一栏为张毅，共有人栏空白。张毅作为被征收房屋的合法产权人,有权利与征收方(即被上诉人)签订补偿协议。

(二)对于现行行政诉讼法下民事法律适用情形的概括梳理

1.民事法律规范一般规定的适用*《中华人民共和国合同法》第一章“一般规定”，涉及合同签订、履行等基本原则的规定。。在行政协议案件当中，适用民事法律规范在最高人民法院的司法解释当中已经规定*最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》法释〔2015〕9号第11条：行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：(一)政府特许经营协议；(二)土地、房屋等征收征用补偿协议；(三)其他行政协议。第14条：人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。，只是规定得比较笼统。在上文对于案例的简单分析中，我们可以看到法院在对于房屋征收补偿行政协议的法律适用方面，涉及到对于合同法一般规定的适用还是比较多的，像上述案例当中的晁俊涛案、张荣华案 、欧文英案、赵懿芳案等。其中法院都有涉及到对于一般规定的适用。

2.民事实体法的适用。在笔者搜索到的案子当中，涉及民事实体法的情形，包括上文所提到的合同法的一般规定，还包括像柳德森案中涉及到的合同约定履行，赵永林案中涉及到的合同的解除，等等。在这些案件当中，法院根据协议的约定以及履行等实际上是按照民事合同来审，还是沿袭以往的作为民事案件的审判思路进行审理。另外，在涉及到不动产产权纠纷的行政协议案件时，法院也有适用《物权法》等规定来审理案件。例如上文提到的上诉人马彩梅诉被上诉人长兴县住房和城乡建设局房屋征收补偿协议案等。

3.民事程序法的适用。上文中提到的陈美英诉荆门市人民政府房屋征收补偿协议行政判决书案中，原告陈美英在要求被告予以履行时，因证据不足，法院按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，认定不予支持。

通过上述梳理，我们可以看到法院在审理这类案子时对于民事实体法以及程序法均有涉及。

三、结语

行政协议案件的审理在目前的司法实践当中造成了诸多困境，理论界对此也进行了激烈的讨论，笔者在中国知网上搜索关于行政协议的司法审查的文章时发现，文章数量不多，其中有几篇是最高人民法院法官撰写的，他们对于行政协议案件在适用民事法律规范上大致态度是可以适用民事法律规范。江必新法官认为针对行政协议，民事法律规范是可以适用的，但是在适用时应当考虑行政协议的特殊性[1]。梁凤云法官是针对行政协议案件的不同情形予以说明如何适用民事法律规范[2]。郭修江法官认为，首先，审理行政协议案件应当适用合法有效的行政协议约定；其次，没有约定或者约定无效的情况下，优先适用行政法律规范的规定；最后，在既没有约定也没有行政法律规范规定的情况下，可以适用与行政法基本原则不相抵触的民事法律规范[3]。李广宇法官的看法和郭修江法官的看法较为一致[4]。总结以上各位法官的看法，对于行政协议案件民事法律规范的适用路径，大致是以下四点：其一，补充适用；其二，直接适用；其三，类推适用；其四，区别适用，而这四种适用的途径也只是从宏观方面给出了一个思路，在具体实践当中，还需要探索出更好的适用路径。另外，最近最高人民法院对于行政协议案件的审理正在讨论出台一系列规则，希望可以解决当下的问题。最后，笔者更希望《行政程序法》能够尽快出台，这样很多问题便会迎刃而解。

[1] 江必新.行政协议的司法审查[J].人民司法，2016，(34).

[2] 梁凤云.行政协议案件的审理和判决规则[J].国家检察官学院学报，2015，(3).

[3] 郭修江.行政协议案件审理规则——对《行政诉讼法》及其适用解释关于行政协议案件规定的理解[J].法律适用，2016，(12).

[4] 李广宇.审理行政协议案件对民事法律规范的适用[J].中国法律评论，2016，(1).