论数字作品所有权转让与著作权许可的区分——基于首次销售原则的考察

马 晶， 杨 天 红

(重庆大学 法学院， 重庆 400044)

论数字作品所有权转让与著作权许可的区分
——基于首次销售原则的考察

马 晶， 杨 天 红

(重庆大学 法学院， 重庆 400044)

数字作品的特性决定了其所有权转让与著作权许可之间的易混淆。同时，因著作权人为规避首次销售原则的适用，以“许可”之名冠之销售之实的协议大量出现，造成诸多法律纠纷，美国、欧盟在审理该类案例时以首次销售原则为核心进行分析论证。我国面对数字作品所有权转让与著作权许可争议纠纷时，应在尽快确立首次销售原则的基础上，以公共利益为判断元规则，通过整体考察方法，运用格式条款规则进行分析，同时利用科技防护规则平衡数字作品适用首次销售原则时所有权人与著作权人间的利益。

数字作品；首次销售；所有权转让；著作权许可

“亚马逊删除电子书”事件被eWeek资讯网站列为2009年度最不受公众欢迎的九大事件之首[1]，也是亚马逊进军电子书领域以来最糟糕的一起事件，突显了网络环境下数字作品所有权转让与著作权许可之间界限日趋模糊、著作权人与所有权人权利难以区分的困境。“首次销售原则”是传统著作权法中平衡著作权人利益和社会公众利益的重要规则，目前对数字作品是否适用虽仍有争议[2]，但已有部分数字作品著作权人采取许可协议方式规避该原则的适用，进一步模糊了数字作品所有权转让和著作权许可之间的界限。根据数字作品的特性，本文以“首次销售原则”为理论基础，通过美国和欧盟相关案例的介绍，明确了首次销售原则的制度价值，指出我国著作权法应尽快确立首次销售原则，并进一步指出审理数字作品所有权转让与著作权许可纠纷时应遵循的具体规则。

一、电子书引发的所有权与著作权之争

电子阅读已日渐成为一种主流阅读方式，这种阅读方式的转变给法律提出了诸多难题，其中较为典型的是2009年的亚马逊删除电子书事件。《动物农庄》是英国作家乔治·奥威尔的作品，消费者向亚马逊公司购买该电子书时，首先由其向亚马逊公司支付价款，

亚马逊公司再通过网络将该电子书传送至消费者的电子阅读器Kindle上。但是在2009 年7月，奥威尔小说权利人通知亚马逊公司，该公司并无合法权利散布该著作，应立即将该电子书从网络上撤下。为避免版权纠纷和承担法律责任，亚马逊公司在事先未告知消费者的情况下，远程操控消费者的Kindle，删除其下载的《动物农庄》电子书，这引起了消费者的极大愤怒[3]。消费者认为其已向亚马逊公司支付了对价，取得了电子书的所有权，亚马逊公司的删除行为构成侵权；但亚马逊公司认为，根据其与消费者间的使用协议，其只是许可消费者阅读该电子书，亚马逊公司有权直接删除消费者下载的电子书。

与传统纸质作品相比，数字作品复制成本低、速度快、质量高，提高了数字作品的市场替代率，易使著作权人的利益受到损害[4]。著作权人为维护自身利益，不得不采取多种措施保护其在数字作品上的权利，如采取一定的科技保护措施，避免他人重制。而通过协议的方式将数字作品所有权转让合同转变为著作权许可合同则是一种基于法律手段的保护措施，虽一定程度上保护了著作权人的利益，但却模糊了数字作品所有权转让与著作权许可的界限，使得司法实践中出现大量法律纠纷。在国际化背景下，著作权保护的程度应如何调整，才能最大化著作权人的权益，又不损害使用者的权益是亟待探究的问题[5]。

二、美国、欧盟相关判例的经验与启示

美国与欧盟的知识产权保护体系较为完善，有关数字作品所有权转让与著作权许可的纠纷近年来经常出现，以下选取美国和欧盟较为典型的相关判例进行介绍分析。

1.美国关于数字作品所有权转让与著作权许可区分的相关判例

美国关于数字作品所有权转让与著作权许可区分的判决中，以Vernor v. Autodesk案[6]较为典型。

Autodesk公司在出售绘图软件AutoCAD Release14时，向消费者提供了一份“许可协议”，消费者只有同意该协议方可安装启用AutoCAD软件。根据“许可协议”，Autodesk公司保留所有著作权，消费者取得的是非专属、不得转让的用户许可，且消费者不得修改、还原、移除所有权通知。

Cardwell/Thomas & Associates公司从Autodesk公司取得了10套AutoCAD Release14软件的授权使用。在将这10套软件升级为AutoCAD2000后，并未根据“许可协议”规定销毁AutoCAD Release14版本，反将其转售于当事人Timothy Vernor，Vernor随后通过eBay公开拍卖该10套软件。Autodesk公司得知后，根据《千禧年数字版权法》以著作权侵害为由要求eBay中止拍卖。eBay从网站撤下该争议软件后，Vernor亦马上向eBay提出抗辩要求复权。在来回几次“通知-撤下”、“抗辩-复权”后，Vernor向华盛顿州西区联邦地方法院提起确权之诉，要求法院确认其拍卖二手AutoCAD Release14软件行为应受首次销售原则保护。地方法院作出了有利于Vernor的判决，Autodesk不服上诉至联邦第九巡回上诉法院。

联邦第九巡回上诉法院认为，首次销售原则仅针对所有权转让行为，本案争论的焦点在于Autodesk公司将AutoCAD Release14交付Cardwell/Thomas & Associates公司是所有权转让还是著作权许可。经分析，法院认为，判断数字作品所有权转让和著作权许可主要考察三项要素：第一，著作权人是否指明授予使用人者为授权使用；第二，著作权人是否严格限制使用人移转软件的能力；第三，著作权人是否课以显著的使用限制。

该案中，Autodesk公司已在软件许可协议中作出相关声明，如：保留AutoCAD Release14软件所有权；未取得Autodesk公司书面同意，软件不得转让或出租，即使被允许转让，也不得转让于西半球以外区域；作出明确的使用限制，要求消费者不得修改、还原、移除所有权通知，不得破坏任何重制保护装置等。第九巡回上诉法院据此判决：Autodesk公司将AutoCAD Release14交付给Cardwell/Thomas & Associates公司的行为系著作权许可而非所有权转让，因此Cardwell/Thomas & Associates无权将AutoCAD Release14软件转售Vernor，Vernor亦无权公开拍卖该软件。

2.欧盟关于数字作品所有权转让与著作权许可区分的相关判例

欧盟关于数字作品所有权转让与著作权许可区分的判决中，以UsedSoft v. Oracle案[7]较为典型。

Oracle公司允许客户直接从公司网站下载由其研发、销售的客户端服务器软件，但必须向Oracle购买授权，同时客户安装时须点击同意附随软件的“许可协议”才能正常使用软件。“许可协议”规定客户除可于Oracle 公司服务器永久储存此软件外，特定数量用户可通过网络下载至计算机平台使用该软件，但用户就该软件仅取得“不可移转”的非专属授权，并仅限定于用户公司内部业务需要使用。

UsedSoft公司为二手软件销售商，2005 年10 月，该公司推出“Oracle 特别销售方案”，消费者可直接从Oracle公司的网站下载相关软件，再从UsedSoft公司购买其他用户已使用过的“授权权限”。Oracle 公司知悉后，起诉至慕尼黑第一地方法院，要求UsedSoft公司停止贩卖其二手软件的“授权权限”。慕尼黑第一地方法院支持了Oracle的诉求，UsedSoft公司不服上诉至德国联邦最高法院。德国联邦最高法院认为该案审理结果有可能奠定未来类似案件的审理方向，因此交欧盟法院审理。

欧盟法院认为，该案核心在于著作权人与客户间“许可协议”中允许客户下载软件的约定，是否可解释为欧盟2009 年计算机软件指令(以下简称指令)第4条第2项所规定的软件程序“首次销售原则”[8]。指令并未就“销售”给出明确定义，欧盟法院遂以一般社会观念对“销售”进行解读，认为“销售”指的是一方以给付价金的方式取得另一方转让有形或无形客体所有权的行为。Oracle公司认为，客户下载软件后的使用行为受“许可协议”规范，虽然“许可协议”规定软件可无期限使用，但同时亦明确了其“非专属”、“不可移转”的属性，因此，其提供客户下载软件的行为不构成“销售”。针对此点，欧盟法院认为，软件“许可协议”未必构成软件下载行为的限制或条件，“许可协议”与下载行为应“整体观察”，否则会造成客户虽能下载但却无法使用的窘境。就Oracle 公司构建的客户下载制度和软件“许可协议”整体观察，二者都以针对软件下载行为使著作权人获利为目的，并不因用户是利用网络下载或通过购买软件储存媒介以取得软件而有所不同。同时，欧盟法院强调，指令所指“销售”若不采广义解释，原立法目的将落空，任何出卖人均得自行将合同命名为“许可”，而非“销售”，以规避首次销售原则的适用。因此，欧盟法院认为，即使著作权人在提供给客户软件时附之以“许可协议”，但提供软件行为依然构成指令所称的“销售”。

Oracle再度提出抗辩，认为指令所称“销售”应仅限于“有体”著作物，不应包含“无体”计算机软件。欧盟法院拒绝接受该观点，理由有三：一是指令在规范“销售”时，从文字上看并未区别著作物“有体”、“无体”；二是指令所称“软件”应采广义见解，包括以有形媒介形式呈现的软件，以及以无形方式传输的软件；三是以经济观点而论，计算机软件以有形媒介储存贩卖与利用网络传输下载使用，并无差异，基于“平等保护原则”，指令第4条第2项之首次销售权利耗尽效果可于“有形”、“无形”软件一体适用。

3.美国、欧盟相关判例的经验与启示

从美国与欧盟关于数字作品所有权转让与著作权许可纠纷有关判例可得出如下经验与启示：

(1) 首次销售原则是著作权和所有权内在张力的平衡器

在美国与欧盟的相关案件中，都提到了首次销售原则，且在所有权转让与著作权许可的判断上都以该原则为依归，从本质上体现了首次销售原则在平衡所有权与著作权内在张力上的重要性[9]。

权利是公民追求的价值，但只有符合价值秩序的行为才是“正当的”，权利的边界便是这种行为“正当性”边界，而造成权利边界模糊或冲突的原因则是法律没有厘清不同价值间的关系，冲突的解决只有依靠法律重新规定“正当性”的范围和边界[10]。首次销售原则即是法律对所有权和著作权边界的界定。

著作权本质上属于垄断性权利，基于保护创新而通过法律明确对著作权人予以特殊保护，但创新应以服务大众为依归，因此著作权法同时也规定了一些制度来限制著作权人的独占垄断行为，如著作权的合理使用，即在特定条件下，允许他人自由使用享有著作权的作品，而不必征得著作权人许可，也不必支付报酬。首次销售原则亦是一种对著作权的限制，它使著作权人非专属于其人身的权利在著作物销售行为发生后被切断，从而使著作物所有权人得充分行使物权法所规定的所有权。

(2)适用首次销售原则的关键在于界定“销售”

首次销售原则适用与否关键在于判断发生在著作物上的交易是否构成“销售”，即著作物所有权是否转移。根据传统合同法，“销售”指的是一方付出价金，另一方通过交付让与标的物所有权的行为。但在网络环境下，数字作品一方面呈现出“无形”的特点，是否“交付”难以判断，另一方面著作权人通常人为规避首次销售原则的适用，常以“许可”之名冠之于“销售”之实，使得数字作品所有权转让与著作权许可之间难以区分。

(3)知识产权政策直接影响数字作品所有权转让与著作权许可的判断

一国或地区的知识产权政策即对所有权与著作权的态度直接影响了数字作品所有权转让与著作权许可的判断。在更注重知识产权保护的美国，Vernor v. Autodesk案确立的区分数字作品所有权转让与著作权许可三原则因越来越多的著作权人规避首次销售原则的行为而较多适用，该判断标准较为宽松，压缩了首次销售原则的适用空间，突出了对著作权人的保护，但对消费者较为不利，同时也不利于著作物的流通。相比较而言，欧盟法院提出的“整体观察”原则在界定数字作品交易的性质时，更倾向于认定其为“销售”，即所有权转移，因此应适用首次销售原则，如此对著作权作出适当限制，既保护了消费者利益，又促进了社会公共利益。

三、首次销售原则的制度价值

“首次销售原则”的核心在于平衡著作权与所有权之间的内在张力，在给予著作权人合理利益回报的同时，促进知识和信息的传播。早在1908年，美国就通过Bobbs-Merrill Co.v. Straus案确立了“首次销售原则”，联邦最高法院在审理该案时指出，著作权人的专有出售权仅存在于最初的销售行为，不得扩及购买者后续的销售行为。次年，“首次销售原则”被修订进著作权法：“特定著作重制物之所有权人，在不需得到著作权人授权之情况下，得出售或处置该特定著作重制物”，但“第一次销售原则之抗辩并不适用于如保管人、被授权人、承销人等非所有权人，或非法取得占有者”。除美国外，德国《著作权与邻接权法》规定，“当权利人同意将作品原件或复制件在欧盟内某个国家以出售方式发行时，合法取得这些原件或复制件的人有权进一步发行”；日本的著作权法也规定，“作者享有通过转让其作品原件或复制品向公众提供其作品的专有权利，但享有该专有权利的权利人或者经过其许可的人转让给公众的作品原件或复制品不在此限”。首次销售原则制度价值体现在三个方面：

1.保障著作物自由流通

著作物在著作权人首次销售后，即脱离著作权人的控制，其价格由市场决定，避免了著作权人的价格垄断。如不规定首次销售原则，著作权人可利用其垄断地位随意设定条件，如设置转售价格、搭售其他产品甚至禁止转售等，阻碍著作物的自由流通[11]。在首次销售原则下，著作物二手交易市场、租借市场以及图书馆等公共借阅场所才得以建立，使公众可以相当低廉的价格甚至免费获取知识和信息。

2.降低市场交易成本

若无“首次销售原则”，著作权人可随意限制消费者自由处分其在合法取得之著作物上的权利，再配合价格歧视制度，就同类著作物，著作权人可对不同消费者群体施加不同的使用及转让限制[12]。如根据不同协议，某些著作物只能使用一次，有些可使用十次或不限次数；有些可在少数人之间流通，但不可移转所有权；有些可转卖一次，但不得再转卖第二次等。在交易信息不对称的情况下，消费者购买该类产品必须付出较大的交易成本。

3.促进创新

“首次销售原则”促进创新的制度价值源自两个方面：一是著作权人的创新，著作权人为与著作物二手市场竞争，获取更大效益，会就原著作物进行再创作，如改版、升级等；二是著作物所有人的创新，在不侵害著作权人相关权利的情况下，著作物所有人可就著作物进行加工，以增添著作物的附加价值，或为解决问题而稍做修改，或将著作物用于与原使用目的完全不同的用途[13]。

四、首次销售原则引发的数字作品所有权转让与著作权许可的判断规则

目前我国数字作品二手市场正逐渐扩大，数字作品所有权转让与著作权许可纠纷随之增多。参酌国外经验，首次销售原则应成为我国法院判断数字作品所有权转让和著作权许可的重要原则。司法实践中，正确适用首次销售原则的关键在于准确界定“销售”行为以及适用该原则后如何保护著作权人权利。

1.“销售”行为的界定

首次销售原则仅适用于著作权人的“销售”行为，因此，对“销售”行为的界定成为关键，这也是引发数字作品所有权转让与著作权许可纠纷的主要原因。在司法实践中，对“销售”行为的界定应该遵循以下三项规则。

(1)公共利益是判断所有权转让与著作权许可的元规则

著作权是著作权人享有的垄断性权利，立法予以保护的原因在于鼓励创新、促进创新，从而推动社会的发展与进步，著作权本质上依然为公共利益服务。但著作权人为了维护其独占垄断利益，难免会滥用著作权，使得著作权与公共利益背道而驰。如著作权人为规避首次销售原则的适用，以“许可”之名冠之于销售之实，对社会公众利益造成较大伤害：一是导致数字作品二手市场彻底关闭，既造成资源浪费，又不利于新技术推广与应用；二是会催生其他形式的垄断行为，如通过协议规定数字作品只能通过一个平台使用，这将会对数字图书馆的发展极为不利。

从著作权的本质出发，公共利益应成为判断所有权转让与著作权许可的元规则。著作权人行使著作权的行为若有碍公共利益，而现行著作权法又未明确赋予著作权人该项权利时，法院应将公共利益摆在首位判断著作权人行为的合法性。如在审理所有权转让和著作权许可纠纷时，若著作权人通过“许可协议”以规避首次销售原则适用、追求不当利润时，应将该协议认定为销售协议，消费者有权根据物权法相关规定行使权利。

(2)整体观察是区分所有权转让与著作权许可的具体方法

欧盟法院在审理UsedSoft v. Oracle案时提出了“整体观察”原则，认为应将下载制度与“许可协议”合一整体观察，不能仅以“许可协议”而认定数字作品转让为著作权许可而非所有权转让。“整体观察”应成为区分数字作品所有权转让与著作权许可的具体方法，通过考察转让的整个过程来判断著作物转让行为的性质，不能仅凭某个协议的名称而匆忙下结论。

(3)格式条款限制规则是区分所有权转让与著作权许可的具体规则

格式条款是合同一方当事人为重复使用而事先拟定，并在订立合同时未与对方协商而置于合同之中的条款。在商业发达的今天，对于格式条款，消费者只有选择签与不签的自由，选择合同内容的自由几乎丧失殆尽，甚至在不少情况下，消费者签与不签的自由也已丧失。因此，多数国家合同法从维护公平、保护弱者出发，对格式条款从三个方面设计了限制规则：一是规定格式条款提供方有提示、说明义务，格式条款提供方有义务提醒另一方注意格式条款，并按照对方要求对格式条款进行相应说明；二是规定特定格式条款无效，凡免除格式条款提供方主要义务、排除接受方主要权利的条款无效；三是规定格式条款倾向接受方解释，当合同双方对格式条款有两种以上解释时，应当作出有利于格式条款接受方的解释[14]。

就数字作品而言，其许可协议是著作权人统一设置的，消费者只有在购买行为完成后、安装时才能阅读的条款，且此时消费者只有点击同意该许可协议才能使用该数字作品，属于典型的格式条款，应运用格式条款限制规则进行规制，保护消费者权利，避免著作权人的权利滥用。

2.利用科技防护规则保护数字作品著作权

首次销售原则是对著作权给予的限制，会给著作权人带来不利益。而与传统著作物相比，数字作品的特性决定了适用首次销售原则会给著作权人带来更大的不利益，此时可利用科技防护规则加强对数字作品著作权的保护。

传统著作物难以复制，即使复制，也存在复制品成本高、质量劣的缺点，因此著作物所有权人行使所有权权利，如处分著作物时，其自身通常不再保留所处分的著作物。数字作品与传统著作物相比，易于复制，且复制成本低、质量高，所有权人在数字作品通过网络或其他电子介质传输后，仍然可以保留该数字作品，且所有权人还可以通过网络将数字作品传给多人，这将引发著作物的市场替代效应，严重影响著作权人的经济利益，因此数字作品适用首次销售原则极具特殊性。

有学者基于保护著作权人利益而反对数字作品交易适用首次销售原则有其合理性[15]，但首次销售原则并非是妨碍著作权人利益的主要原因。一方面，首次销售原则保护的仅是合法取得著作物所有人能够正常行使其物权法赋予的所有权权利，诸如将数字作品通过网络公开传输给多人并不属于所有权权利，属于信息网络传播权范畴，并不在首次销售原则保护模式之下；另一方面，更重要的是著作权人自身可通过科技防护措施防范所有权人的不合理使用。

技术防护措施是著作权人在数字时代保护自己著作权利益的技术性手段，是著作权人采取的一项私力救济手段。如月旦数据库对其提供的部分文献只有用HyView阅读器才能打开，而该阅读器不支持复制、打印功能；有电影公司在其电影碟片中加入防复制技术，使购买者无法将电影复制到计算机硬盘，阻止其网络传播。数字作品著作权人规避首次销售原则的核心在于防范著作物所有人将其通过网络广为传播，这完全可以通过技术途径而非法律途径解决。如ReDigi公司构建的二手数字音乐交易平台具有“上传+删除”技术，卖方一旦通过该平台成功转售合法的数字音乐，平台将同时删除卖方系统备份，卖方将不再保留该数字音乐，转由买方对其进行控制[16]，一如传统著作物的交易，这也即学者提出的“转发并删除技术”[17]。

当然任何技术措施都有可能被破解，但对于规避措施的行为可以通过侵权救济解决[18]。这既避免了不适用首次销售原则会侵害著作物所有权人的所有权，又避免了适用首次销售原则会侵害著作权人的著作权。

五、结 语

早在1790年，美国联邦层面就通过了其第一部著作权立法，而首次销售原则直到该法颁布施行118年后的1908年才因司法实践的需要以判例的形式予以确立，其他诸如德国、日本等大陆法系国家也都是历经长期的司法实践才逐渐意识到首次销售原则的重要性并通过成文立法予以明确规范。我国直到1990年才颁布实施《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)，立法至今不过20多年历史，《著作权法》的相关法律精神、具体条文尚未深入社会大众的日常生活，社会大众对著作权的认识都还停留在起步阶段，司法实践中有关首次销售原则的纠纷也并不常见，立法者并未意识到首次销售原则的重要性，因此，《著作权法》及其后的两次修订均未将首次销售原则置于其中。但随着全球化和数字化的推进，特别是大量软件的进口，使我国在没有确立首次销售原则的情况下，实践中已经广泛存在了规避首次销售原则的行为——国外软件厂商向我国用户提供了授权许可协议，用户只有被动点击同意才能使用该软件——这势必对我国广大消费者不利。目前《著作权法》第三次修订工作正在广泛征求意见，从相关部门公布的草案来看，亦未涉及首次销售原则，这不但不利于著作权人和社会公众利益的保护，也与我国快速发展的二手数字作品市场不相适应。建议立法部门借《著作权法》第三次修订之机，明确规定首次销售原则。具体的立法建议是在《著作权法》第三章(“著作权许可使用和转让合同”)第二十七条之后增加一条：“如著作权人通过买卖合同的形式在中华人民共和国境内转让其作品原件或复制件时，受让人成为该原件或复制件的所有权人，其占有、使用、收益、处分的权利独立行使，不受著作权人影响。”

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On the Distinction Between the Selling and Licensing of Digitalized Works——An Investigation Based on the Principle of First Sale

MA Jing, YANG Tianhong

( School of Law, Chongqing University, Chongqing 400045, China )

Characteristics of digitalized works pose challenges to ownership transfer and copyright license. Meanwhile, to evade the first sale principle, copyright owners are repeatedly transferring ownership of digitized copies in the name of copyright license, resulting in many legal disputes. The first sale principle has been widely applied in the United States and European Union to settle such disputes. We propose that the first sale principle should also be used based on public interest principle. To protect the interests of the digitized copy owners and the copyright owners, the overall investigation method, format terms and rules as well as technological protection rules should be employed.

digitized works; first sale principle; ownership transfer; copyright license

2015-12-18;

2016-02-02

国家社会科学基金项目：“国内外学术成果出版规范与标准比较研究”(13BXW017)

马晶(1984-)，女，江苏徐州人，重庆大学法学院博士研究生，主要从事知识产权法研究；杨天红(1986-)，男，安徽庐江人，重庆大学新闻学院讲师，重庆大学法学院博士研究生，主要从事民商法研究，E-mail：yangtianhonglove@163.com。

10.19525/j.issn1008-407x.2017.01.003

D923.42

A

1008-407X(2017)01-0017-06