贿赂犯罪疑难问题研究

2017-03-14 20:40谷曼曼

法制与社会 2017年5期

摘要一直以来，贿赂犯罪都是党和政府治国理政的重点，我国关于惩治贿赂犯罪的相关法律法规也在不断地完善之中。究其实质，法律的完善是为了更为妥当的解决司法实践中出现的形形色色的贿赂问题，本文旨在进一步分析新形势下多种类型贿赂行为，以期能略解司法实践之困境。

关键词贿赂犯罪性贿赂犯罪新类型贿赂犯罪

作者简介：谷曼曼，郑州大学法学院刑法学专业2014级硕士研究生，研究方向：中国刑事法律理论与研究。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.273

贿赂犯罪，古已有之，《左传·昭公六年》载：乱狱滋丰，贿赂并行。近年来，作为公职性犯罪的贿赂罪已经成为社会各界广泛关注的热点，且随着经济的发展变得愈加隐性化和常态化，无论是震惊国内外的“大老虎”受贿贪腐案件，还是地方“苍蝇型”贿赂腐败案件，在网络上、电视新闻上频频被报道，我们曾惊叹于烧坏点钞机的巨腐，也曾怒目于牵扯甚广的贿赂大案。在刑法修正案（九）中，针对愈加严峻的反腐工作情形，刑法进行了相关的修改，取消了唯数额论，改为“数额、情节”双轨并行的复合定罪量刑标准，尤为引人注目的是对贪污腐败类犯罪增设了类似于“终身监禁”的刑罚措施，加之对行贿等进行了更为严格的刑法规制，可谓是对贿赂腐败下了一剂猛药。在2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中，对上述内容进行了细化，更加坚定了治理腐败的决心，但是，无论是人们关注的唯数额论的破灭，还是终身监禁刑罚制度的建立，均未考虑到贿赂本身这个问题，即贿赂的形式对于贿赂罪的疑难。

随着国家打击腐败力度的加大，贿赂的形式也随之发生了新的变化，贿赂的手段和方式也花样频出，更加具有更具欺骗性、隐蔽性与复杂性，呈现出与传统受贿犯罪不同的特征。这些贿赂形式往往借助合法形式，与民事活动或正常的社会交往混同在一起，通过增加行为的隐蔽性、伪装性来改变“传统”的、被刑法规定尽相囊括的行为方式，达到逃避刑法惩罚的目的。针对的反腐斗争形势，2007年7月，两高联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，明确规定了各种新型受贿犯罪适用法律问题的具体意见，《意见》针对当前受贿犯罪不同于以往简单形式的财物的直接转移，而发展为手段隐蔽，形式多样的财物转移，总结规定了八种比较突出的新型受贿方式。这些规定明确具体的规定，使得打击贿赂犯罪的模糊性得到了一定程度的弥补，但《意见》是规则性、技术性的，具体的解决办法仍需探究。

一、贿赂与性的问题

贿赂与性，在历史的长河中曾多次暧昧不清，“美人计”这一以美色为贿赂的计谋早在春秋时期就多次上演，被记录为三十六计之一，其后两千年的历程，将美色作为贿赂的事例举不胜举，直至现今，在“苍蝇老虎一起打的”反腐力度下，我们看到越来越多的“美色”搅入其中，究竟是刑法鞭长莫及的儿女私情地带，还是需要严格规制的贿赂犯罪的贿赂内容，是一个新的问题。

针对性贿赂应不应当作为贿赂的问题，理论界呈现出肯定论与否定论两种对立的观点。

肯定论的观点认为，性贿赂在实质上已经具有贿赂的特征，“性贿赂”已经具有犯罪的实质特征，对社会具有社会危害性。有数据显示，90%的腐败案件中都存在着与“美色”的联系，无论是1999年的“远华”赖昌星红楼事件，2012年11月雷政富不雅视频曝光事件，还是原铁道部部长刘志军“选妃”事件，官员在“美色”面前的屈膝将自身的职责与国家公务员的身份抛到九霄云外，给公务员集体以及国家的公信力造成了相当严重的不良影响，群众会对政府的公正与执行力产生怀疑，进而激发社会中的不稳定因素，造成社会危害性。

支持肯定论的理由还有性贿赂在域外的立法例，如日本刑法中就以裁判例以及解释明确规定贿赂范围包括艺妓的表演与性服务。否定论在“性贿赂”的说法上就提出了质疑，主要质疑点在于“性贿赂”与男女两性之间正常的情感而产生的性行为难以区分；其次，基于刑法的谦抑性。刑法作为社会最后的防线，目的是使具有严重社会危害性的行为获得惩罚，如若适用道德与其他部门法可以规制加以解决就不适用刑法。“性贿赂”中所具有的以性为媒介的贿赂行为本身是为道德所规制的，基于刑法的谦抑性，“性贿赂”不宜作为贿赂的范围；最后，在司法实践中其可操作性也引起质疑，“性贿赂”问题面临着取证困难的特性，性作为一种羞耻性、隐私性的行为，双方都刻意地隐藏性行为，然而，除去当事人对于“性贿赂”的供述，难以取得其他相关的证据。仅仅根据嫌疑人供述以及证人证言言辞类证据难以形成证据链，对于“性贿赂”的认定是重大的障碍。

对于“性贿赂”问题，肯定说与否定说没有明确“性贿赂”的内涵与实质就匆匆将“性贿赂”排除或吸纳进贿赂范围，这是不全面且不科学的，在认定“性贿赂”是否是贿赂的问题上，要先明确“性贿赂”的内容。“性贿赂”是指以异性为他人提供性服务，他人利用职务上的便利为性服务的直接提供者或者雇佣者谋取利益和实现某种目的的行为。其具有隐私性、交易性等特点，基于其定义，我们可以将“性贿赂”划分为两类，第一类为亲为式的“性贿赂”，即行贿者将自身作为“美色”，投怀送抱，与受贿者发生性关系，以谋求不正当的利益。第二类是雇佣式“性贿赂”，是指行贿者出资雇佣第三人作为“美色”与受贿者发生性关系。在亲为式“性贿赂”中，“性贿赂”实质上是一种权色交易，此类“性贿赂”涉及的双方虽有利益牵制，但是对于性行为的保密性会采取一定措施，故而不宜认定为“性贿赂”；第二类雇佣式“性贿赂”则不然，其涉及三方，且行贿者不参与性行为中，无隐私性，且具有相当的雇佣明确性以牵制受贿者。雇佣式“性贿赂”具有金钱量化的本身特征，具有可操作性。正是这一点，使得雇傭式“性贿赂”可以与“财产性利益说”相兼容，对于“性贿赂”的现实可罚性提供了依据。

二、贿赂与礼物问题

众所周知，我国是礼仪之邦，以礼待人，礼尚往来是我国的传统美德，走亲访友、婚丧嫁娶甚至是乔迁新居，都会带上礼物或者礼金以示亲切，同时，我国处于熟人社会向生人社会的转型过渡期，熟人社会的亲缘性即便已经弱化但还是起着至关重要的作用，而在熟人社会种，在亲缘关系、师生关系、同窗关系、朋友关系等社会关系中，礼物礼金起到的是润滑剂的作用，如何处理日常生活中的礼物、礼金与贿赂的问题，对于贿赂范围的设置具有相当重要的意义。

在2014年的大成刑事论坛中，北京大学陈兴良教授提出拟增设“收受礼金罪”来规制国家工作人员收受礼金行为。此言一出引得理论界激烈的讨论，讨论的重心在于是否将贿赂的范围扩展到礼金礼物。反对此论者认为，将礼金礼物纳入贿赂的范围，是对我国礼制文化的全面否定，法治的发展重点是法治文化的深入，而法治文化的深入要与社会传统文化相照应，这样才能使法治文化深入人心。国家公务员在具有国家公务员身份的同时，更基础的是作为社会的一份子而存在，在其私人生活中不可避免的会有各种社会关系的存在，不能因为其特殊的身份而完全限制个人社会生活，这是将礼物礼金作为贿赂是对公务员集体个人权利的侵犯。

礼物礼金能否作为贿赂的外延，关键应该是对礼物礼金进行区分。在常见的观点中，礼物礼金与贿赂的区分多采取主观标准说，即区分贿赂与正常人情交往中馈赠的根本标准是给予财物的人有无“谋取不正当利益”的目的。该标准依据的是我国现行刑法中对于贿赂犯罪认定中的“谋取不正当利益”要件。但是主观标准说在认定贿赂的过程中，对于大量存在的既非正当亦非不正当的灰色利益地带缺乏相应的区分功能。我们将目光转向邻国日本，同样注重礼仪的日本在认定贿赂与日常人情交往的礼物礼金时采取何种标准。“从赠与物的性质、状况金额、赠与方式、时间、赠与者和接受赠与者的关系等方面考察，如果超出了正常的交往范围，损害国民对职务行为公正性的信赖，达到可罚的违法性的程度，便可判定为贿赂。” 贿赂范围应不应该包括礼物礼金，应当结合礼金礼物的性质、给予者与收受者关系、行为人目的等加以判断，礼金礼物仅仅是一个外在的表象，实质的探究才能解决礼金礼物是否属于贿赂范围的问题。

三、新型贿赂犯罪问题

伴随着社会经济的快速发展，多元化市场经济的繁荣发展使得贿赂的形式也呈现出相当的复杂性，以财物为贿赂进行贿赂行为已成为低劣笨拙的手法，而依托于金融机制、时尚潮流、高端娱乐的翻新花样则不断扰乱着腐败者的眼球。这些新型贿赂的认定，也影响着贿赂范围的设置。

会员卡腐败，是众多新型贿赂中的一种，其潜在性与高端性使其在贿赂类腐败案件中占据着较高的比例，随着中纪委要求会员卡“零持有、零报告”，会员卡腐败逐渐进入人们视野。会员卡，原指进出高档娱乐消费场所的身份凭证，多与高端会所、高尔夫球场、高端酒店相联系。但会员卡腐败中的会员卡不仅仅是一张普普通通的身份卡，更具有着诸如消费、打折、积分变相消费的功能。会员卡腐败具有相应的隐蔽性与非财物性，因而在相当长的时间内都仅仅被界定为“不正之风”，会员卡象征的服务性也使得其被定性为灰色地带。财产性利益说很好的处理了这一问题，会员卡在认定过程中可以很恰当的被认为是财产性利益，进而加以规制，制止此类腐败。

各类潜规则的逐渐浮现，使两院认识到新型贿赂的严重危害性，2007年两高公布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，该《意见》规定了十类新型贿赂方式：

一是以交易形式收受贿赂的问题。

二是收受干股的问题。

三是以开办公司等合作投资名义收受贿赂的问题。

四是以委托请托人投资期货、证券或者其他委托理财的名义收受贿赂问题。

五是以赌博的形式收受贿赂的认定问题。

六是特定关系人“挂名”领取薪酬问题。

七是由特定关系人收受贿赂问题。

八是收受贿赂未办理权属变更的问题。

九是收受财物后退还或者上交的问题。

十是在职为请托人谋利，离职之后收受财物问题。

此十类问题，大多为贿赂范围问题的认定，而《意见》则是在财产性利益说观点上进行的判断，在贿赂范围的认定上也对财产性利益说进一步提供了司法解释的支持。