投资条约知识产权保护的制度构建与历史演进

何 艳

(中南财经政法大学 《法商研究》编辑部，武汉 430000)

投资条约知识产权保护的制度构建与历史演进

何 艳

(中南财经政法大学 《法商研究》编辑部，武汉 430000)

投资条约确立的知识产权保护制度在制度构建基础、构建框架和制度供给模式方面都异于与贸易有关的知识产权条约确立的知识产权保护制度，并且其包容性的体现形式更加丰富。投资条约下的知识产权保护经历了共同保护和“共同但有区别”保护两个发展阶段，体现了知识产权保护的国际发展趋势。

知识产权；投资条约；制度构建；历史演进

在当前以知识经济为典型特征的国际直接投资活动中，知识产权是投资者手中重要的投资竞争工具之一，自然也是投资条约保护的对象。现代投资条约将知识产权的国际保护从贸易领域拓展至投资领域，并通过其自身建立起来的投资保护制度构建了一套独特且具有包容性的知识产权投资国际保护制度，丰富了知识产权国际保护的内容。

一、投资条约知识产权保护的制度构建

(一)知识产权投资保护制度构建的独特性

作为构成知识产权投资国际保护体系重要组成部分的投资条约，借助其为投资保护确立的制度框架，为知识产权投资国际保护提供了迥异于WIPO知识产权国际保护和与贸易有关的知识产权国际保护的制度构建。由于WIPO主持的知识产权条约主要旨在通过国家间的合作，以及与其他国际组织的协调，促进国际范围对知识产权的保护，以及各国知识产权立法的国际化与现代化，保证各种知识产权公约所建立的联盟之间的行政合作，为权利人在国际上取得专利、商标、外观设计和原产地名称保护提供便利，*除此之外，WIPO也为知识产权争议的解决提供了便利。1993年9月，WIPO全体大会一致同意成立WIPO仲裁中心，即现在的WIPO仲裁与调解中心。参见文献[1]。而无关国际贸易和国际投资，故本文将通过与贸易有关的知识产权条约与投资条约的对比，来揭示和展现投资条约知识产权投资保护制度构建的独特性。

1.制度构建基础的特殊性

法律制度构建的基础是其所需调整的法律关系。与贸易有关的知识产权条约是国家(或地区)与国家(或地区)*各类条约通常是国家(或地区)与国家(或地区)之间达成的，为表述的方便，在一般情况下仅用“国家”来表述。之间就与贸易有关的知识产权保护达成的条约，此类条约所体现的主体关系是“国家—国家”间的主体关系。此二者之间产生的有关知识产权的争端往往提交国家—国家争端解决机制解决，被告方一旦败诉，则需承担合规责任，即对其国内法进行修订以符合相关的与贸易有关的知识产权条约的规定。

投资条约是指两个或两个以上的国家之间为促进和保护国际直接投资而确定缔约各方相互间权利与义务的协定，目的在于为投资者提供法律保障，以对抗东道国滥用权力或其他影响投资的行为，其主要内容往往包括投资者及其投资的待遇和保护，而并非为投资确立权利范围。虽然投资条约的缔约方是国家，但外国投资者却是投资条约的直接受益者或主要受益者。故而投资条约所体现的是一种特殊的“国家—投资者—国家”的主体关系。这种“国家—投资者—国家”的主体关系在国际投资保护中主要体现为“投资者—国家”的关系。在现行投资条约体系中，投资者往往是投资保护的权利主体，国家即东道国是投资保护的义务主体。一旦投资者与东道国之间产生投资争端，则投资者更倾向于将争端提交投资者—国家争端解决机制。作为被告的东道国一旦败诉，则需承担赔偿责任。

相比之下，与贸易有关的知识产权条约调整的是平等主体即国家与国家之间的与贸易有关的知识产权保护关系，各主体既是知识产权保护的权利主体，也是知识产权保护的义务主体；投资条约调整的最主要的关系即投资者与东道国之间的关系是一种非平等主体之间的(知识产权保护)关系，(知识产权保护的)权利主体是投资者，(知识产权保护的)义务主体则是东道国。投资条约所体现的这种独特的权利义务主体关系也就决定了投资条约知识产权制度构建具有特殊性。

2.制度构建框架的独特性

与贸易有关的知识产权条约构建起的知识产权国际保护体系旨在减少对国际贸易的扭曲和阻碍。例如，《TRIPs协定》序言开篇即明确指出本协定“期望减少国际贸易的扭曲和阻碍”。与知识产权有关的贸易在整个国际贸易额中所占比例相当大，如不保护知识产权，将会阻碍国际贸易的发展。需特别指出的是，与贸易有关的知识产权国际保护体系的目的并非为知识产权贸易提供保护，而是为附着在贸易标的物即货物或服务上的知识产权提供保护，以防止侵犯知识产权的问题成为国际贸易的障碍。自NAFTA知识产权章节起，国际社会就通过与贸易有关的知识产权条约构建了一套与WIPO管理的知识产权条约不同的知识产权国际保护制度。*NAFTA于1992年8月12日签订，1994年1月1日生效；《TRIPs协定》于1994年4月15日签订，1995年1月1日生效。基于美国在《TRIPs协定》谈判中扮演的主导角色，可以说NAFTA知识产权章节从立法模式到内容都对《TRIPs协定》产生了巨大的影响，所不同的是为了考虑广大发展中国家和最不发达国家的利益，《TRIPs协定》最终放弃了NAFTA知识产权章节确立的知识产权保护高标准。承认知识产权为私权，是与贸易有关的知识产权条约与WIPO管理的知识产权条约最本质的区别。在承认知识产权的私权属性的基础上，NAFTA知识产权章节侧重于确立知识产权的效力、范围及利用的标准以及知识产权执法的标准。其中：知识产权的效力、范围及利用的标准的确立是按照不同类型的知识产权(如版权、商标、专利、商业秘密、地理标志、工业设计等)来分别进行的；知识产权执法标准的确立则是按照民事执法、临时措施、刑事执法、边境执法的分类来进行的。NAFTA之后缔结的与贸易有关的知识产权多边、区域和双边条约基本上都以NAFTA知识产权章节为模版构建了类似的与贸易有关的知识产权保护制度*《反假冒贸易协定》是个例外，其仅仅涉及知识产权执法。，其中以《TRIPs协定》最为典型。

从国际经济发展的历史来看，在早期，国际经济交往以国际贸易为主，而国际投资规模较小且从属于国际贸易。在美国历史上，资本和货物曾被当作完全分离或无关的问题来处理。但后来，美国政府发现资本流动对贸易具有重大的影响，因此在美国现代历史上的对外贸易政策从来就没忽视过对国际直接投资的关注。在贸易领域，对知识产权的保护是基于其所具有的私有财产权属性。然而，科学技术是第一生产力，在知识经济竞争的时代，作为私权的知识产权同时也成为一种重要的生产要素。在直接投资特别是以生产、运营和销售为主要投资活动的领域，知识产权就是一种重要投资形式。对于投资者知识产权的保护就是对投资资本的保护。有学者指出，实际上，“知识产权的问题是一个投资问题，是一个关系到一国企业在另一国竞争力和投资利益的问题”[2]。

参与国际直接投资的知识产权是具有资本属性的动态财产权利，其功能和属性已经大大超过了附着于货物或服务的静态的财产权利的功能和属性。对于这样一种知识产权的保护，无论是WIPO管理的知识产权条约还是各类与贸易有关的知识产权条约都显得力不从心。投资者在母国的知识产权投资的保护是由母国国内法(包括知识产权法、投资法以及相关法律)来提供的。但外国投资者在东道国的知识产权投资的保护不仅依赖于东道国国内法(包括知识产权法、投资法以及相关法律)，而且依赖于其母国与东道国达成的双边投资条约。东道国的国内法固然可以延伸至为外国投资者提供充分的保护，但“任何国家都有权根据授予其公民的正义来衡量其授予外国人正义的条件，即一国的法律体系和行政体系符合该一般标准。如果某一国家的法律体系和行政体系不符合该标准，即使该国人民可能甘心或被迫根据该体系生活，但任何其他国家却不能被迫接受该体系并把它当作满意的待遇提供给其国民”[3]，故东道国受独立于国内法的国际法规则的约束成为必要。而双边投资条约旨在调整投资者与东道国的关系、解决外国投资问题，正好为这种需求提供了制度供给。作为投资者重要的投资形式之一，知识产权早已经被纳入投资条约保护的范畴。借助投资条约为投资确立的保护制度，知识产权投资获得了迵异于与贸易有关的知识产权条约形成的知识产权保护的制度框架，侧重于知识产权投资的待遇和保护的标准，涉及由国民待遇和最惠国待遇构成的相对待遇标准、由公平公正待遇和完全保护和安全标准构成的绝对待遇标准、履行要求禁止、征收以及公共利益等方面。这些条款对于知识产权投资保护往往以直接或间接的形式给予特殊关照或形成了特殊的适用情形。

通过上述比较不难发现，与贸易有关的知识产权条约旨在为缔约国国内知识产权法的制定提供指引，缔约国国内知识产权法的合规性义务是缔约国在与贸易有关的知识产权条约下的法定义务。投资条约知识产权投资保护制度则旨在加强或保证国内知识产权法、投资法等相关法律实施的效力，为缔约国双方的私人海外投资者预先规定了建立知识产权投资关系所应遵循的法律规范结构和框架，以避免或减少法律障碍，保证知识产权投资关系的稳定性，促进国际私人知识产权投资活动的发展。

3.制度供给模式的独特性

投资条约知识产权投资保护制度构建的独特性还体现在制度供给的模式上。和与贸易有关的知识产权条约为知识产权保护提供专门或单独保护的制度供给模式不同，投资条约为知识产权投资保护提供的制度供给模式正在从共同保护模式向“共同但有区别”保护模式发展。目前，投资条约对知识产权的保护主要体现出两种模式：一是共同保护模式，即对知识产权投资和其他形式的投资采取相同的保护制度的模式。采取这种模式的国家以欧洲国家为主，如德国、英国、法国、意大利等。另一种是“共同但有区别”保护模式，即在某些投资保护制度的适用上对知识产权投资有特殊的安排。采取这种模式的国家有美国、加拿大、日本、新加坡、新西兰等。采取此种模式的投资条约为知识产权投资提供的异于其他形式投资的特殊制度安排主要通过两种形式的条款体现出来：

(1)知识产权专项条款。自发达国家将知识产权保护纳入投资条约，知识产权的保护渐渐获得重视，出现了专门针对知识产权的专项条款。如果说，早期的投资条约是将知识产权包括在无形财产中一带而过，如1959年《联邦德国和巴基斯坦双边投资协定》第1条开始将“专利”和“技术”纳入投资定义条款，那么从20世纪80年代开始，投资条约开始在投资定义中专设“知识产权”款项，如1984年《美国双边投资条约范本》*该范本对美国投资协定和美国贸易协定投资章节均有示范意义。(以下简称《美国范本》)第1条第2款第4项。20世纪90年代，美国继续将知识产权款项扩张至国民待遇、最惠国待遇、征收、履行要求禁止等与知识产权保护紧密相关的条款之中。进入21世纪，有些投资条约专门设置了“知识产权”条款，给予知识产权投资特别的关照。例如，2014年生效的《中华人民共和国政府、日本国政府及大韩民国政府关于促进、便利及保护投资的协定》(以下简称《中日韩投资协定》)第9条(知识产权)实际上是一条不降低关于知识产权保护标准的条款。而相比较而言，《中日韩投资协定》并未就其他形式的投资以专门的条款予以关照。实际上，早在2003年中日韩三国就中、日、韩三方可能的投资安排所做的报告中就专门分析了知识产权对促进投资发展的重要性，并确立了设置专门的知识产权条款的共识。[4]

(2)知识产权例外款项。在投资条约中，在与知识产权有关的条款设计上的另一个特殊性就在于：投资条约国民待遇、最惠国待遇、征收、履行要求条款中的知识产权款项是以例外形式出现的。在投资条约中，针对某种形式的投资而专门设置例外规则是比较少见的。

异于其他形式投资保护的知识产权专项条款和例外款项安排，往往是缔约方谈判的重点和难点问题，也往往是缔约方博弈的中心，承载着知识产权的政治功能。知识产权保护在投资条约中的特殊性，不仅仅体现在国民待遇、最惠国待遇、征收、履行要求等问题上，实际上知识产权保护在绝对待遇标准、公共利益等问题上也具有特殊性。相关的规定虽然同样适用于所有形式的投资，未对知识产权的适用做专项规定或例外规定，但对知识产权投资的适用却有着特殊的内涵。投资条约虽然没有通过明确的文本形式揭示这种特殊性，但这种特殊性却体现了知识产权所承载的政治功能的最核心部分，是缔约方及投资者在条约文本之外的场域博弈的核心。

(二)知识产权投资保护制度构建的包容性

知识产权的保护始于17世纪的英国。但此后，知识产权保护就突破了国别限制，逐渐向双边、区域和全球发展，形成知识产权国际保护趋势。但传统的投资条约并没有考虑到知识产权国际保护，形成了一种游离于知识产权国际保护框架之外的知识产权投资保护制度。不过，这种情况随着投资条约的发展而有所改变。越来越多的投资条约开始考虑到知识产权投资保护与知识产权国际保护的关系，在一定程度上参并了相关知识产权条约的规定，从此融入知识产权国际保护体系。

各类知识产权国际保护制度之间原本就是相互包容的。这种包容性往往以两种形式表现出来，即直接和间接的。以下试以与贸易有关的知识产权国际保护制度与WIPO知识产权国际保护制度为例进行分析。

(1)直接形式。例如，《TRIPs协定》并没有否定或者摒弃WIPO知识产权保护体系，而是参并了《巴黎公约》《伯尔尼公约》的大量内容。[5]《TRIPs协定》第2条规定：“就本协定的第二部分、第三部分和第四部分而言，各成员应遵守《巴黎公约》(1967)第1条至第12条和第19条。本协定第一部分至第四部分的任何规定不得背离各成员可能在《巴黎公约》《伯尔尼公约》《罗马公约》和《关于集成电路的知识产权条约》项下承担的现有义务。”

(2)间接形式。例如，《TRIPs协定》第5条规定：“第3条和第4条的义务不适用于在WIPO主持下订立的有关取得或维持知识产权的多边协定中规定的程序。”这一规定看似以例外形式排除了WIPO主持的有关取得或维持知识产权的多边条约的适用，但实际上对于那些加入了此类WIPO主持的有关取得或维持知识产权的多边条约的《TRIPs协定》成员而言，他们在履行《TRIPs协定》国民待遇和最惠国待遇条款规定的义务的同时，仍享有此类WIPO主持的有关取得或维持知识产权的多边条约赋予其的某些权利或特权，而未加入此类WIPO主持的有关取得或维持知识产权的多边条约的《TRIPs协定》成员则无法享受此类权利或特权。

投资条约确立的知识产权投资国际保护制度也同样体现了这种包容性，只不过其包容性的体现形式更加丰富：有显形的也有隐形的，有直接的也有间接的。

(1)显形包容。

第一，直接形式。例如，2014年《中日韩投资协定》第9条(知识产权)第2款规定：“本协定任何规定均不得解释为减损两个或两个以上缔约方加入的知识产权保护国际协定项下的权利和义务。”中、日、韩三国共同参加了大多数的WIPO主持的知识产权条约和《TRIPs协定》。此类规定明确地表达了对知识产权投资的保护不得减损也即要遵守缔约方签订的知识产权国际条约(包括WIPO管理的知识产权条约和《TRIPs协定》)的规定的内涵。其实在这里，“不得减损”不仅有“遵守”的内涵，还有“可高于但不得低于”的内涵，也即知识产权投资保护的标准不得低于但可以高于缔约方签订的知识产权保护方面的国际条约确立的标准。由于《TRIPs协定》确立的知识产权国际保护的最低标准已为国际社会所普遍认同，因此此类规定也即明确表达了《TRIPs协定》也是知识产权投资国际保护的最低标准。

第二，间接形式。例如，2012年《美国范本》第8条第3款第2项规定，“第1款第6项和第8项不适用于：当一方根据《TRIPs协定》第31条授权使用一项知识产权，或将其用于属于且符合《TRIPs协定》第39条的要求披露私人信息的措施……”这样的规定，看似排除了《TRIPs协定》的适用，但实际上判断一项东道国的投资管制措施是否构成违反2012年《美国范本》第8条第1款第6项和第8项的技术转让履行要求禁止规定的前提是该管制措施是否违反了《TRIPs协定》第31条或第39条的规定。如此一来，《TRIPs协定》第31条或第39条的规定成为2012年《美国范本》第8条第1款第6项和第8项适用的参照系。

(2)隐形包容。例如，2005年《英国双边投资条约范本》第2条(投资促进和保护)规定：“……缔约一方应在不损害其法律和法规的情形下，对缔约另一方的投资者在其领土内对其投资的管理、维持、使用、享有或处置不得采取任何不合理的或歧视性的措施……”又如，《中日韩投资协定》第9条(知识产权)第1款第1项规定“各缔约方应依据其法律法规保护知识产权”。其实，全面执行WTO的一系列协定是WTO成员应当履行的一项基本义务。《TRIPs协定》第33条规定了WTO成员为使自己完全符合该协定项下之义务所能获得的时间。截至2005年，最不发达国家成员完全符合该协定项下之义务所能获得的时间也已截止，也即WTO成员理论上业已完成了《TRIPs协定》转化为成员国内法的工作。那些未达到《TRIPs协定》标准的WTO成员的国内知识产权法均已经按照《TRIPs协定》进行了相关修订。因此，可以说投资条约中的此类规定实际上是隐形地将《TRIPs协定》等与贸易有关的知识产权条约纳入了知识产权投资保护的制度体系。

如果说《TRIPs协定》因参并了WIPO管理的知识产权条约的内容而在WIPO管理的知识产权条约与《TRIPs协定》之间搭建了一种具体的实质性联系，那么投资条约也因参并了《TRIPs协定》等与贸易有关的知识产权条约和WIPO管理的知识产权条约的内容而在投资条约与上述知识产权条约之间搭建了一种具体的实质性联系。

二、投资条约知识产权保护的历史演进

现代投资条约独特而具包容性的知识产权投资保护制度并非一朝一夕而形成，其经历了约60年几代投资条约的发展。虽然现代投资条约始于1959年《联邦德国和巴基斯坦双边投资协定》，但对国际投资条约法产生重要影响的当属美国的投资条约。美国第一个现代意义上的投资条约是1982年缔结并于1991年生效的《美国和巴拿马双边投资协定》。到目前为止，美国缔结并生效的投资条约包括41个双边投资协定、7个双边贸易协定投资章节、2个双边贸易促进协定投资章节、3个区域贸易协定投资章节，在整个投资条约体系中所占的比重并不算大。但是，就是这为数不多的美国投资条约，不仅努力为美国投资者在缔约对方国家的知识产权投资提供强大的保护，还试图利用其本身的制度安排达到在全世界范围内推广高标准的知识产权保护、全面促进知识产权投资保护的目的。而且这种努力已经取得了看得见的成效，美国投资条约已经对不少国家和地区的投资条约产生示范效应。以美国投资条约为主要样本来研究更能较全面地展现投资条约知识产权投资保护的发展历史和趋势。

通过对美国投资条约的考察发现，与其他形式的投资相比较而言，知识产权保护在投资条约提供的投资保护制度之下获得了长足的发展，经历了从共同保护到“共同但有区别”保护的发展。同时，随着知识产权国际保护制度的发展，这种差别保护也经历从引入WIPO标准到引入TRIPs标准再到引入超TRIPs标准的变化。

(一)第一阶段：共同保护时期

在1982—1993年长达11年的时间里，美国共缔结了23个双边投资条约。*由于1985年缔结的《美国和以色列双边自由贸易协定》中没有涉及投资问题，故不含在这23个双边投资条约中。这23个双边投资条约涉及的知识产权内容仅仅在于条约第1条即投资定义中的知识产权款项，其将知识产权从无形财产中分离出来单列。除此之外，这23个双边投资条约没有任何有关知识产权的特别规定，其他一切条款均适用于知识产权投资，如同适用于其他形式的投资一样。在1984年《美国范本》中也能发现类似的规定。可以说，在这11年里，知识产权所获得的重视仅仅在于其与其他无形财产的区别。而在这11年里，美国双边投资条约之所以给予知识产权投资等同于其他形式的投资的保护，有几个方面的原因：

(1)美国知识产权投资总量较低。美国双边投资条约的缔约他国基本上限定在发展中国家的范畴。而在这一时期，一方面美国本身处于制造业大国的身份，国际贸易的参与量比国际投资的参与量要大得多，另一方面美国针对发展中国家的投资主要集中在制造业和石油业，投资技术含量较低。因此，相比与贸易有关的知识产权问题，直接投资领域的知识产权问题还不显著。

(2)美国对双边主义的摒弃。在这一时期，美国作为世界上最大的贸易国，极力主张通过全球性的多边安排来实现自由贸易，包括与贸易有关的知识产权问题。因此，也不愿在缔约他国为发展中国家的双边安排中对知识产权问题给予过多的关注。

(3)在这一时期，美国达成的双边投资条约与其说承载的是促进双方贸易和投资的功能，还不如说承载的是以美国全球安全为核心的政治功能，其政治影响要远大于经济影响。不难发现，在这一时期，美国双边投资条约的缔约国要么在地理位置上具有重要的战略意义，如巴拿马和埃及；要么是苏联在非洲大陆争取的对象，如刚果(金)、刚果(布)、喀麦隆、塞内加尔、突尼斯、莫桑比克等；要么是脱离苏联独立的国家，如立陶宛、哈萨克斯坦；要么是从华沙条约组织分离出来的东欧社会主义国家，如捷克、斯洛伐克、波兰、罗马尼亚等。可以说，这一时期，不存在对知识产权投资进行特殊保护的必要性。

(二)第二阶段：“共同但有区别”保护时期

1994年《TRIPs协定》的缔结标志着知识产权的国际保护进入了一个新的纪元。至此，美国双边投资条约也开始重视知识产权的保护，将知识产权作为一种特殊形式的投资予以关注，出现了知识产权投资与其他形式投资在实体保护上的区别。但这种区别只是投资保护制度供给模式上的区别，投资保护制度构建的框架并未有区别。考虑到发展中国家和最不发达国家的实际情况，《TRIPs协定》给予发展中国家成员和最不发达国家成员最长10年的过渡期。最长10年过渡期的安排，也影响了美国双边投资条约对知识产权投资的保护。

1.WIPO标准的引入

WIPO在成立伊始就鼓励成员国签署保护知识产权的国际条约，并推动各成员国的国内知识产权立法，促进文件和专利程序的标准化，办理国际知识产权注册登记，管理国际专利证件中心，为各成员国提供检索服务等，以自己的工作证实了其在知识产权国际保护方面的权威性。[6]至1994年《TRIPs协定》达成前夕，在多边层面上有关调整知识产权保护的规则主要是由WIPO管理的知识产权条约所设定的。1967—1994年这一时期WIPO管理并生效的知识产权条约的宗旨在于协调各国知识产权的立法，收集和传播有关知识产权的信息并从事和促进这方面的研究，给予发展中国家以法律和技术上的援助，为成员国的其他要求提供服务。尽管WIPO管理的知识产权条约的法律约束力和普遍性不足，相关条约的行政管理性较强，有的条约甚至进入了“软法”的范围，但因其在协助发展中国家制定和实施知识产权法律、建立完善的知识产权管理框架中具有重要作用，且特别关注发展中国家和最不发达国家，因此是这一时期发展中国家和最不发达国家知识产权发展的重要助推器。

在1994—2004年的10年间，美国修正双边投资条约4个，达成双边投资条约18个(包括双边投资协定16个、含有投资章节的双边自由贸易协定2个)。在18个双边投资条约中，有12个专门针对知识产权投资确立了国民待遇、最惠国待遇以及技术转让履行要求禁止方面的例外。在1994年《美国范本》中也能发现类似的规定。其中有10个双边投资条约规定国民待遇和最惠国待遇原则不适用于WIPO主持订立的有关取得或维持知识产权的多边条约，如《专利合作条约》*《专利合作条约》主要就保护发明的申请的提出、检索和审查以及特殊技术服务的提供进行了规定。中规定的程序。例如，1996年《美国和克罗地亚双边投资协定》第2条第2款第2项的规定。

虽然1994年《TRIPs协定》已确立了知识产权国际保护的最低标准，但美国在此后10年之中缔结的双边投资条约仍将WIPO标准引入其中。这其中的原因有三个方面：第一，作为缔约他国的发展中国家正处在10年的过渡期内，其国内知识产权制度要达到《TRIPs协定》的水平还需要较长的时间。第二，“进入20世纪80年代，美国的信息技术和生物技术等获得空前发展，域外知识产权保护对于其利益愈发重要，它借助WIPO平台开始知识产权国际化阶段”[7]。第三，WIPO是最早的知识产权国际保护组织之一，其成立也标志着比较完整的知识产权国际保护体制的形成。WIPO确立的知识产权国际保护体系因涉及的保护对象全面、制度内容完整、参与成员较为广泛而权威性不容置疑。因此，在《TRIPs协定》正式适用于发展中国家之前，WIPO确立的知识产权国际保护体系无疑是最能体现发达国家与发展中国家知识产权保护的合意的。相反，如果在过渡期内要求发展中国家为直接投资领域的知识产权提供TRIPs标准甚至超TRIPs标准的保护，不仅知识产权保护的预期目的很难达到，就连双边投资条约也可能很难达成。最终，美国选择了在知识产权问题上的妥协，但却在其他问题上提高要价。

2.TRIPs标准的引入

与WIPO管理的知识产权条约相比，1994年达成的《TRIPs协定》为知识产权提供的保护水平相对较高：协定专注知识产权的实体保护，不仅增加了保护的客体，还增加了权利的种类，扩展了权利保护的范围和期限；协定首次引入知识产权保护的最惠国待遇原则、透明度原则，并将最低保护标准原则作为国民待遇原则的一个重要补充；协定首次建立了统一的知识产权执法制度，使之成为必须遵守的国际义务，在成员的国内法中得以体现；协定首次建立了有效的知识产权争端解决机制，增强了协定的强制执行力度。《TRIPs协定》被国际社会普遍认为是知识产权国际保护的最低保护标准。

在2005—2015年的10年时间里，美国缔结的双边投资条约共有9个，*2006年缔结的《美国和巴林双边自由贸易协定》中没有投资章节或条款。其中双边投资协定2个，含有投资章节的双边自由贸易协定5个，含有投资章节的双边贸易促进协定2个。这些双边投资条约无一例外地引入了《TRIPs协定》，形成了双边投资条约与《TRIPs协定》的衔接。在2004年和2012年《美国范本》中也能发现类似的规定。例如，2012年《美国范本》第6条(征收和补偿)第5款规定：“本条不适用于根据《TRIPs协定》在知识产权方面颁发的强制许可，或者知识产权的撤销、限制和取得，只要这种许可、限制、撤销或取得符合《TRIPs协定》规定。”之所以摒弃WIPO标准，主要原因就在于WIPO标准在知识产权国际保护方面具有局限性。WIPO确立的知识产权国际保护制度以在世界范围内推广知识产权保护、协调各国立法为宗旨，其着眼于知识产权保护的广泛性而非“高标准”。[6]《TRIPs协定》最长10年过渡期的规定足以使知识产权保护在广大发展中国家和最不发达国家中得到推广。在美国看来，《TRIPs协定》适用于发展中国家和最不发达国家的10年过渡期到期之后，知识产权保护的“高标准”应该提上日程了。上述9个双边投资条约均在国民待遇、最惠国待遇、履行要求禁止、征收条款中以《TRIPs协定》为参照设置了知识产权保护的例外规定，从而将《TRIPs协定》的适用范围从贸易领域扩展至投资领域。将《TRIPs协定》的若干规则纳入双边投资条约，也使得美国对发展中国家的知识产权保护诉求从国家层面扩展至投资者层面。

3.超TRIPs标准的引入

《TRIPs协定》确立的知识产权国际保护最低标准很难满足美国等发达国家或地区甚至某些发展中国家的利益需求，为此，这些国家和地区开始了一系列的超TRIPs标准的造法活动。超TRIPs标准是指后TRIPs阶段的知识产权国际保护高标准或新标准，包括超出《TRIPs协定》的规定、《TRIPs协定》原本没有的规定或缩减《TRIPs协定》下的权利限制和例外范围的任何措施。[8]超TRIPs标准的造法活动始于国内法，然后以单边、双边、多边的形式不断向国际法领域扩展。此类超TRIPs标准造法活动不仅出现在知识产权条约(包括1994年之后生效的WIPO管理的知识产权条约)中，而且出现在国际贸易投资条约(如各种类型的贸易协定)中。超TRIPs标准主要体现在知识产权保护的以下方面，即知识产权保护范围、知识产权保护期限、知识产权执法和争端解决。美国在将TRIPs标准引入双边投资条约的同时，也通过双边自由贸易协定和双边贸易促进协定的知识产权章节，将超TRIPs标准引入这些双边自由贸易协定和双边贸易促进协定的投资章节，形成了美国双边投资条约知识产权保护的超TRIPs标准。

美国等发达国家科技发达，创新能力强，对知识产权实行强保护政策。为了与本国国内知识产权立法保持一致，美国最早在其缔结的双边贸易协定中对知识产权保护确立了超TRIPs标准。这些超TRIPs标准的知识产权规则以双边贸易协定中的单一条文或专章的方式出现。第一个纳入超TRIPs标准的美国双边贸易协定是2001年《美国和约旦双边自由贸易协定》。自2004年起，美国与智利、秘鲁、哥伦比亚、巴拿马缔结了双边自由贸易协定或双边贸易促进协定。由于地理因素，南美洲国家与美国在经济上存在一定的依赖性，加之墨西哥通过NAFTA而获得的巨大的贸易和投资效应，使得这些国家愿意以在知识产权问题上的妥协来换取美国这个巨大的市场，而美国也乐于通过与这些国家的贸易和投资协定来推广和出口自己的高水平的知识产权制度。自2004年起，美国双边投资条约的缔结国就不再仅限于发展中国家，开始向发达国家扩展。自2004年起，美国与新加坡、澳大利亚、韩国缔结了双边投资条约。这些国家与美国在知识产权保护的诉求上存在着共性，并在知识产权保护上达成了基于共性的共识。美国与上述这些国家达成的双边贸易协定的知识产权章节就知识产权的保护已大大超过TRIPs标准，所涉内容包括但不限于增加知识产权保护客体、扩大知识产权保护范围、延长知识产权保护期限、加强知识产权执法措施、强化知识产权限制的反限制、要求缔约方承担加入知识产权国际条约的义务，其范围涉及WIPO管辖的所有条约，时间横跨《TRIPs协定》缔结之前的既存条约与之后的新订条约，等等。[9]第一个同时纳入超TRIPs标准的知识产权规则和投资规则的美国双边贸易协定是2004年《美国和智利双边自由贸易协定》。该协定以知识产权章节为参照，确立了投资章节的投资定义条款中的作为投资的知识产权的范畴和征收条款中的知识产权例外规定。

需要注意的是，由于投资条约对知识产权保护的制度供给模式是通过例外条款的方式体现的，因此可以说，投资条约所引入的知识产权保护标准实际上是知识产权保护例外方面的标准，这也恰恰是投资条约知识产权投资保护制度供给的一个特征。

三、结 语

投资条约不仅为知识产权的国际保护提供一条新路径，而且拓宽了知识产权国际保护的范畴，扩张了国家在知识产权国际保护方面的义务。随着我国海外投资的不断拓展和发展，我国应当在投资条约的缔约中更加关注知识产权保护议题。

[1]世界知识产权组织.知识产权指南——政策、法律及应用[M].北京大学国际知识产权研究中心,译.北京：知识产权出版社，2012：185.

[2]张汉林.WTO主要成员贸易政策体系与对策研究[M].北京：经济科学出版社，2009：133.

[3]多尔查，朔伊尔.国际投资法原则[M].祁欢，施进,译.北京：中国政法大学出版社，2014：2.

[4]卢进勇，余劲松，齐春生.国际投资条约与协定新论[M].北京：人民出版社，2007：348-351.

[5]阿伯特，科蒂尔，高锐.世界经济一体化进程中的国际知识产权法:上[M].王清,译.北京：商务印书馆，2014：31.

[6]吴汉东，郭寿康.知识产权制度国际化问题研究[M].北京：北京大学出版社，2010：75-76.

[7]刘银良.美国域外知识产权扩张中的论坛选择政策研究：历史、策略与哲学[J].环球法律评论，2012,34(2)：134.

[8]张娜.TRIPS-plus造法问题研究[M].北京：中国政法大学出版社，2014：6.

[9]古祖雪，揭捷.“TRIPS-plus”协定：特征、影响与我国的对策[J].求索，2008(8)：137.

D996.4

A

2017-07-03

辽宁省社会科学规划基金重点项目(L16AFX002)

何 艳(1974-)，女，博士，副编审；E-mail695455035@qq.com

1671-7031(2017)05-0029-08