抢帽子交易背后的证券市场犯罪

吴诗媛

摘要：抢帽子交易在市场上日益增多，对抢帽子交易背后的证券市场犯罪却缺乏明确的刑法规定与判刑标准。结合汪建中等案例的分析发现，抢帽子交易虽不属于价量操纵，但其实质符合资本操纵机理，属于证券、期货市场操纵犯罪。其他国家对抢帽子交易的入罪标准对我国有启示与借鉴作用，我国应根据国内市场具体情况，将抢帽子交易纳入兜底条款中，从严把握其犯罪性质，不同情况采取不同量刑措施，并完善刑法和证券法，调整对证券分析人员的投资限制，以维护市场与经济稳定。

关键词：抢帽子交易 兜底条款 操纵证券市场罪

随着我国经济的蓬勃发展，越来越多的投资者进入证券及期货市场。市场中资本增多，新型犯罪也随之而来。人们每天关注着手机上、互联网上显示的证券、期货、股票价格浮动，却没有看见市场背后悄然而至的黑手。部分证券分析人员利用自己的专业知识实施新型犯罪以获取利益，对公众的利益造成了损害。抢帽子交易作为新型证券、期货市场操纵中的典型手段，逐渐被更多人知道，而法律条文缺乏明确规定的现状却让这类犯罪难以被准确定位及量刑。由此，近年来部分研究人员针对抢帽子交易犯罪实质与解决措施展开了分析，看法不尽相同，而笔者进行该研究的目的在于，从普通民众的角度出发，剖析抢帽子交易带来的市场危害，以确保市场中普通人的利益为目的，提出对抢帽子交易监管的建议。

一、抢帽子交易概述

（一）国内市场基本情况

我国自改革开放以来，经济发展迅速，进入二十一世纪后，市场经济更是蓬勃发展，证券市场日益壮大，与此同时，证券交易犯罪增多，且呈现专业性强、手段性强的趋势。面对新型犯罪，如何以现有法律为基础来规范市场成为了迫切需要解决的问题。

（二）“抢帽子”的概念

抢帽子交易是一种新型证券交易犯罪，具体是指证券公司、期货公司、金融投资咨询机构、专业中介机构及相关投资专业咨询人员等单位通过对证券、上市公司及其标的资产、期货合约等进行公开评价、预测或提出相应投资建议、研究报告等诱导消费者购买，同时该单位自身买卖或持有相关金融产品，通过预期的市场反应从中获取经济利益的行为。

（三）抢帽子交易的成因

首先，证券分析人员个人投资渠道受限，根据《证券法》43条规定，证券从业人员在任期内不得购买收受股票，对他们的投资需求造成了极大的限制，因此“抢帽子”情形出现的概率也大大提升；其次，“抢帽子”能获得较为稳定的高额收益，证券从业人员利用信息不对称的优势在市场交易中能获得大笔的可观收益，且手段隐蔽，难于查出，极大的金钱诱惑也是犯罪丛生的一个动机。

（四）抢帽子交易操纵的恶劣影响

操纵人在市场中主观故意对公众进行利己引导，其发布或告知的信息会直接导致公众利益受损，造成市场的不稳定，严重影响了市场秩序；通过预期的市场反应误导不具备专业知识的普通群众购买相关金融产品，使普通群众的投资风险大幅提高，使许多投资者撤出资本；其高额利润建立在普通群众利益受损的情况下，影响了群众和社会对投资市场与证券咨询公司、人员等单位的信赖度，不利于市场长期的发展。

二、操纵市场的行为机理与刑法解释

（一）操纵市场犯罪的解释

操纵市场犯罪是指个人或单位为达到获取私利的目的，通过其所拥有的资本、信息等资源，与他人约定买卖或通过自己实际控制的账户之间进行交易，或滥用职权影响或操纵交易等行为，对市场交易价格及交易量造成人为影响，损害他人利益的行为，“抢帽子”交易实质为信息型市场操纵犯罪。

（二）操纵市场犯罪的行为实质

我国《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪明确规定了“单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格的； 与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量的；以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量的；以其他方法操纵证券交易价格的”，以上行为皆触犯了操纵证券交易价格罪。

（三）操纵市场犯罪的行为机理

操纵市场犯罪的行为机理是指以获取利益或转嫁风险为目的，操纵资本市场犯罪系统结构中，各要素在特定的环境下的内在作用与运作方式及联系。而其最主要的手段是价量操纵，通过扭曲市场正常供求关系的方式，人为影响市场交易价格与交易量，从而達到获取利益或风险转嫁的目的。近年来，犯罪呈现专业性、知识性、技术性增强的趋势，犯罪人在自己职业范围内进行反复犯罪，资源优势滥用，导致了市场不稳定，投资风险增大，对社会造成了严重危害，且辐射范围广。

三、以汪建中操纵证券市场案为例的分析

（一）汪建中案概况

汪建中为北京首放公司的控股股东，并任执行董事、经理。首放是一家具备证券投资咨询业务资格的证券投资咨询机构。汪建中通过北京首放向社会公众发布咨询报告，并实现利用其实际控制的账户大量买入报告中推荐的金融产品，并在报告发布后高价卖出。汪建中用该方法买卖38只股票与权证，累计获利一亿两千万余元。

（二）争议焦点

汪建中案争议点主要在于，其行为属于抢帽子交易，但并未在现有法律中有明文规定，在《刑法》及《证券法》相关规定中，虽有“以其他方法操纵”，但全国人大及其常委会并未对“其他行为”做出过解释或规定，《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》中也未对抢帽子交易的犯罪性质做出规定。且其不具有欺诈性，在我国《刑法》第266条中没有抢帽子交易的相关规定，且该行为不具有以虚假信息欺骗他人，从而获取他人财产的性质。同时，抢帽子交易操纵市场在我国未有先例，因此难以裁决。但其行为实质契合资本操纵原理，即其通过发布信息引导公众购买并从中获利，实质上对市场价格及交易量造成了符合其行为初衷的人为影响。

（三）相关法律条文规定

我国《刑法》第182条列举了四种操纵证券交易价格最，其中“（四）以其他方法操纵证券、期货市场的。”

我国《证券法》第77条中明文规定：“禁止任何人以下列手段操纵证券市场：……（四）以其他手段操纵证券市场。 操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承 担赔偿责任。”

抢帽子交易是否属于“其他方法操纵证券交易价格”众说纷纭。笔者认为，抢帽子交易可列入“其他方法”中，以汪建中案为例，抢帽子交易是主观故意引导公众购买特定金融产品，导致交易价格及交易量上涨，通过提前买入迅速抛出的方式获利，其实质为价量操纵。但由于从刑法保障法的性质和刑法谦抑性的角度来看，其行为就不宜被认定为操纵证券市场罪，导致了争论点的存在。

我国《刑法》第181条中明文规定：“编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。”虽然抢帽子交易有引导投资者买卖的成分，但其发布的金融产品推荐信息不具有虚假信息性质，因此在法律上不能归为此类犯罪。

四、兜底条款的适用

（一）兜底条款解释

兜底条款是一项立法技术，它可以将现有法律条文中没有或难以包括及目前难以预测的犯罪行为及违法情况包括，以达到完善现有法律条文，适应社会情势变迁的目的。

（二）刑法现状及存在的问题

由于抢帽子交易为近年来新型证券市场犯罪行为，我国刑法、证券法、经济法等均未对抢帽子交易这一行为做出具体、明确的规定与判定标准制定，因此难以对此类违法行为进行明确的管理，导致目前市场上存在许多“打擦边球”、“钻空子”的违法行为，损害到了市场内的公众利益。而兜底条款的应用能将抢帽子交易等新型证券市场犯罪纳入量刑范围，对此类犯罪做出明确的规定，严格监管新型证券市场犯罪，起到维护证券市场稳定、投资者利益的作用。

（三）兜底条款的作用

兜底条款和罪刑法定原则存在一定的争议，因其范围较大且概念比起正式法律条文较为模糊，然而，兜底条款仍是我国司法体系中无法舍弃的一部分，因兜底条款的应用能很好的根据社会变迁、犯罪手段进步的形势，将正式法律条文中没有或难以囊括、难以预测的犯罪行为包括到法律监管的范围中，使判决时能灵活多变，根据具体判例具体分析，使法官更好运用自由裁量权的同时有据可循。在使用兜底条款时，严格把握兜底条款的限制性与科学性，对于本文中所讨论的抢帽子交易的犯罪性质判定将会有明显的帮助。

五、国际化考量：抢帽子交易监管的全球视野

（一）德国对抢帽子交易案的判决

德国将抢帽子交易视为市场操纵行为，在2003年“斯图加特抢帽子交易上诉案”中，德国联邦最高法院作出判决，并确立了审判抢帽子交易案件的指导原则。此案是德国联邦法院史上第一起抢帽子交易判例，斯图加特地区法院认为，被告的行为是“抢帽子交易”，符合《有价证券交易法》第13条和第14条规定的内幕交易的事实构成，但不能将“抢帽子”交易认定为内幕交易，而是“以其他欺诈行为”进行的市场操纵。该判决对全球范围内的抢帽子交易裁决和监管都有重要作用。

（二）欧美体系中的抢帽子交易案

美国在司法实践中将抢帽子交易归为欺诈。虽然笔者认为，抢帽子交易的犯罪性质比起欺诈更符合市场操纵行为，但美国对抢帽子交易的欺诈性质的定义对我国仍有启示作用。在一定程度上，犯罪者通过推荐自己相关账户持有的证券、期货，引导公众购买，最终达到获取私利的目的的行为，对普通投资者确实有诱骗和欺诈的嫌疑。我国《刑法》181条中，对于“诱骗投资者买卖证券”定性为欺诈，抢帽子交易也有涉及此类犯罪的部分，根据具体案例的不同，可考虑将其行为判定为具有欺诈性质。

（三）对我国的借鉴意义

德国联邦法院的这一判例给予我们很好的启发，对于“抢帽子”交易的法律性质认定有了解释，可以将其理解为“以其他欺诈行为”进行的市场操纵；并以此在立法和市场监管中明确为一种特定的市场操纵行为；德国对证券市场操纵条款细化和深化的立法模式对我们也具有参考价值。

六、措施建议

（一）对具体判例实施不同判定

因抢帽子交易属于新型犯罪，虽然其主要行为都是通过公开评价犯罪人所买卖或持有的证券、期货等金融产品，但具体犯罪行为的差异不可忽视。应该具体分析区别对待，不同情况有不同量刑措施。

（二）完善法律条文

可将抢帽子交易列入兜底条款中，对抢帽子交易有较明确的规范与量刑措施，深化和细化具体的市场操纵犯罪条款，以适应社会变迁所带来的犯罪手段变化，杜绝钻法律空子、打擦边球的犯罪行为，规定证券分析人员、证券公司、证券咨询机构等相关单位不得对其自身或相关账户持有的证券、期货等金融产品进行公开评价，建立完善的监管机制并严格把握入罪标准，提高犯罪成本以打击此类犯罪行为，如判刑并罚款涉案金额的五倍等。并对包庇此类犯罪行为的涉案人员进行严厉处罚。

（三）调整证券从业人员监管措施

抢帽子交易的动机主要是为获利，而根据《证券法》第四十三条规定，证券分析人员长期接触大量投资者的股票交易及盈亏情况，但自己被限制无法进入市场，导致其违法行为发生。适当放宽对证券从业人员的限制，并建立相應监管机制，如建立证券从业人员的特殊账户类型，但限制该类账户交易量及总额，从而达到维护市场稳定的目的。

（四）建立举报机制

可建立相应举报机制，对举报抢帽子交易的行为进行奖励，鼓励举报，鼓励公众共同维护市场及自身利益，并建立便捷快速的举报通道，避免过于复杂专业的举报程序。

七、结语

操纵证券、期货市场违法犯罪行为的新型化发展趋势，凸显了操纵证券、期货市场犯罪类型在实践中的难易裁决。目前，全球主要证券期货市场法律监管体系以不同的规范形式将抢帽子交易规定为市场操纵犯罪，对我国的司法实践具有借鉴意义。司法解释具体规定抢帽子交易操纵的定罪量刑标准时，应予从严把握，准确划分违法与犯罪的界限，限制“兜底条款”的归责范围，降低“抢帽子”交易犯罪率，维护广大群众的利益。

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（作者单位：上海市七宝中学）