PPP模式下的法律风险研究

李瑾嫔

摘 要：近年来，PPP模式已在我国的城市基础设施建设中得到了广泛应用。但由于我国PPP项目的运用尚处于初级阶段，合作各方法律风险管理意识不够、立法欠缺，项目发生严重亏损甚至失败的例子不计其数。因此，PPP模式下的法律风险研究对我们具有实践指导意义。

关键词：PPP；法律风险；模式；行政监管；立法

中图分类号： D922.29 文献标识码： A 文章编号： 1673-1069（2017）06-118-2

1 PPP概述

1.1 PPP概念

PPP是Public-Private Partnerships的缩写，可以直译为“政府与社会资本合作”，指的是由政府部门与民营部门在基础设施、公共工程与公共服务领域方面进行合作，从而形成互利共赢、风险共担的供给机制。它分为广义和狭义两个概念。广义的PPP以特许经营权为基础，由政府方授予社会资本方一定期限的特许经营权，许可其融资建设和经营某公用基础设施。在广义的PPP概念中，政府方与社会资本方更多的是垂直关系，而狭义的PPP概念中，政府方与社会资本方更多的是合作关系，政府方与社会资本方全程参与，合作程度更深。PPP最早起源于英国。在中国，形成现代意义上的PPP是以党的十六届三中全会中通过的《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》为标志，该《决定》放宽了市场准入，允许社会资本进入法律法规未禁止的基础设施、公共事業等领域。中国早期比较典型的外商BOT项目有广西来宾B电厂、成都自来水厂等。

1.2 PPP主要模式

根据财政部印发的《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》，PPP模式主要包括以下几种：①建设-运营-移交（BOT）是指由社会资本或项目公司承担新建项目设计、融资、建造、运营、维护和用户服务职责，合同期满后项目资产及相关权利等移交给政府的项目运作方式。合同期限一般为20-30年。②建设-拥有-运营-移交（BOOT）。③建设-移交-运营（BTO）。④设计-建设-融资-运营（DBFO）。⑤改建-运营-移交（ROT），是指政府在TOT模式的基础上，增加改扩建内容的项目运作方式。合同期限一般为20-30年。⑥建设-拥有-运营（BOO），由BOT方式演变而来，二者区别主要是BOO方式下社会资本或项目公司拥有项目所有权，但必须在合同中注明保证公益性的约束条款，一般不涉及项目期满移交。⑦转让-运营-移交（TOT），是指政府将存量资产所有权有偿转让给社会资本或项目公司，并由其负责运营、维护和用户服务，合同期满后资产及其所有权等移交给政府的项目运作方式。合同期限一般为20-30年。⑧运营管理（O&M）等方式开展特许经营。委托运营（Operations & Maintenance，O&M），是指政府将存量公共资产的运营维护职责委托给社会资本或项目公司，社会资本或项目公司不负责用户服务的政府和社会资本合作项目运作方式。合同期限一般不超过8年。

管理合同（Management Contract，MC），是指政府将存量公共资产的运营、维护及用户服务职责授权给社会资本或项目公司的项目运作方式。合同期限一般不超过3年。

2 PPP模式的法律风险

由于PPP项目涉及项目融资、建设、经营、管理和移交等全过程，具有投入大、步骤多、周期长、参与利益者众多和合作环境不确定性等特征，且合作各方法律风险管理意识不够、立法欠缺，导致PPP项目在建设和运行过程中面临诸多法律风险。

2.1 政策法规导致的法律风险

法律作为调整人们行为的规范，具有规范性、普遍性、程序性，但由于法本身的局限性，导致立法与社会发展出现不匹配现象。就PPP项目立法来说，由于目前未形成完善的法律体系，政策法规变更导致项目限于僵局甚至失败的例子不乏其例。如某城市文化中心PPP项目，政府方与社会资本方已组建项目公司，在PPP合同谈判过程中，社会资本方拟通过股权回购方式实现退出。但由于财政部《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》的出台，对股权回购、明股实债的融资方式进行了限制，导致双方股权退出协议无法执行，双方合作关系限于僵局。

实务中，在PPP项目中实行股权退出、明股实债机制，是因为对于社会资本方来说，操作简单，同时能给资金方以固定回报，债务风险不大；一旦限制了股权退出，管理周期长了，不确定性增加，对融资方与社会资本方来说无疑是很大的风险。

2.2 行政因素导致的法律风险

在PPP项目中，政府部门扮演着重要角色，在PPP项目整个全生命周期都有着重大影响。政府部门的权力滥用、政府补贴不到位、不作为等导致的法律风险也尤为突出。

权力滥用，由于政府方在PPP项目中占据主导地位，如在高速公路等传统基础设施领域，土地审批、税收等方面高度集权，存在着违法违规用地、违规收税问题。

政府补贴不到位，PPP收入来源包括政府付费，使用者付费，可行性缺口补贴三种方式。而可行性缺口补贴中，又分为固定补贴和变动补贴。但往往在PPP项目实务中，政府方对补贴加以限制。不以社会资本方实际投入到该项目中的成本进行补贴，而是在项目建设期结束进入运营期后，以运营期的考核指标来进行补贴，这无疑增加了社会资本方的资金压力。

不作为风险。实践中，政府的不作为风险往往体现在政府部门对项目建设过程中的监管不到位，如，因为环境监管不到位引发一些群体性事件或社会问题。一旦发生此类事件，对项目的运行将会造成极大的负面影响。

2.3 司法因素导致的法律风险

PPP项目合同体系庞杂，涉及多方主体及多种法律关系。当PPP协议各方产生纠纷时，适用何种方式解决，或者说，适用何种诉讼程序，目前无相关立法加以明确。尤其是因政府与社会资本（或社会资本为主组建的SPV）之间的授权协议而产生的纠纷究竟适用民事诉讼还是行政诉讼，一直存在争议，从而导致一旦发生纠纷会面临寻求不到有效的司法途径进行解决的法律风险。

3 风险应对措施

3.1 加快PPP专门立法

据不完全统计，世界上共有52个国家制订了PPP法及其相应政策。如，同样作为成文法国家的日本，就从英国引入PFI制度，于1999年颁布了具有日本特色的PFI法（《利用民间资金促进公共设施等设备相关法》），并于2001年、2005年和2011年对其进行修改。目前我国PPP项目合同关系主要适用的是民商法、经济法、行政法和社会法，如《民法通则》、《合同法》、《公司法》、《担保法》、《保险法》、《政府采购法》、《土地管理法》、《行政许可法》等。但在实践中，往往出现不同法律之间相互冲突，最終无法针对性解决相关问题的尴尬局面。另外，虽然财政部、发改委均制订过《PPP项目合同指南》等规章，对PPP项目也起着重要的指导作用。但由于实际发生纠纷时，规章在法官裁判过程中只能起到参考作用，因此，制订一套专门的PPP法律来解决法律位阶冲突，维护PPP各方合法权益是目前亟待解决的问题。

3.2 完善行政监管机制

PPP项目执行过程中面临立项、土地等多方审批，涉及不同的行政部门，行政审批时间长、流程多，效率低，同时在各部门都有监管权限的前提下，容易造成腐败，权力寻租，因此，笔者建议对PPP项目由“分散审批”变为“集中审批”，综合各部门职责，确定一个审批部门以提高项目运行效率。在监管内容方面，建议结合PPP项目特点，围绕合同执行、价格和质量监督、环境影响等方面进行。

3.3 建立纠纷解决机制

PPP协议存在特殊性，一方面政府与社会资本是平等主体间的民事合同关系，另一方面，政府又是具有监管和审批职能的行政主体，与社会资本方构成行政合同关系。PPP协议兼具公法和私法双重性质。建议除特许经营权合同以外，应允许当事人自由选择诉讼、仲裁等纠纷解决方式，并建立一套诉讼程序，对案件的受理范围等予以明确。

参 考 文 献

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