代孕合法化困境

王珊

中国政府对代孕的态度已经16年没有变化过了。对代孕简单地禁止，并不能

解决实际问题，只会迫使代孕产业由“地上”转入“地下”，从而使局面更加复杂。

代孕技术的应用存在法律和道德上的两个问题，即便法律不允许，也不应把

代孕悬置起来。出台一部有约束力的、国家层面的辅助生殖法迫在眉睫

2017年春节后的第一场网络论战以“代孕是否应该合法化”开启，在新浪微博上，有接近300万人参与了这一话题的讨论。事情源于2月3日《人民日报》刊发的一篇名为《生不出二孩真烦恼》的报道。在报道中，有专家表示，“应适当放开代孕准入”“伦理不应该成为代孕技术的负担，而应成为促进技术有序发展的工具”。这些信息，被部分公众解读为“代孕解禁”的信号。

这个信号让沃医妇产名医集团联合创始人龚晓明有点激动。他曾是北京协和医院妇产科的副主任医师，见过太多不孕不育患者的无奈和乞求，“作为医生，我们离生育困难的老百姓最近，我可以体会到这些没有孩子家庭的强烈需求”。

然而，5天后，国家卫计委新闻发言人毛群安却回应说，卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为，保障群众获得安全、规范、有效的辅助生殖技术。

“代孕不放开，妨碍的是那些没有条件出国的人，有条件的人，一张机票就解决了。”龚晓明告诉《中国新闻周刊》。

16年未变的管理办法

龚晓明是开放代孕的坚定拥护者。从2015年3月份开始，他就开始呼吁公众正视代孕行为。他为此找过媒体、人大代表甚至是联合专家签名。

他还曾在微博上发起了一个“是否支持代孕”的投票，有1100多人参与，高达70%的投票者和他站在一个立场。“当医学判了这些人群（指不孕不育患者）生育死刑以后，为何不给这些患者一些生路？”

龚晓明口中的出路就是代孕。“对于那些卵巢功能正常，但是又无法生育的女性，成全一个完整家庭唯一的手段，可能只有代孕。”龚晓明曾遇到一个患者，先天性没有阴道，没有子宫，也就是人们常说的“石女”。在龚晓明等医生的帮助下，患者成功地用一种方法顶压出一个阴道。之后，她找了一个很爱她的老公。在他们打算要孩子的时候，又找到龚晓明。

在医疗上，龚晓明无计可施。中国早在2001年就将代孕化为医疗禁区。当时卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。龚晓明多方打听后，介绍患者通过中介去泰国做代孕。不巧的是，在患者支付了20余万的中介费后，被称为“试管王国”的泰国出台法律，明确禁止外国人赴泰找代孕，以防止“泰国女人的子宫成为世界的子宫”。

这以后，龚晓明的患者就一直在寻找做代孕的机构，她没有太多的经济支撑，无法去美国达成心愿。后来，她变卖了房子，找了黑中介，被介绍到国内地下诊所做代孕。这些诊所位于居民楼之中，条件很差，她很忐忑，法律的缺失又难以给她提供起码的保障。

2014年全国人民代表大会召开前，龚晓明联合国内不少妇产科专家递交了一份提案，建议修改《人类辅助生殖技术管理办法》里面禁止代孕的一刀切的做法，对于有生理缺陷的病人网开一面，实施有效管理下的代孕。“我们不能因为害怕乱，所以一刀切都对代孕禁止，这是懒政。” 但这一呼吁没有得到回应。

《人类辅助生殖技术管理办法》（以下简称《办法》）制定于2001年。当时，中国已经有专家为患者实施了代孕手术，这被视为辅助生殖技术的巨大突破。随后，代孕手术开始在医院里推广开来。但争议也随之而来，很多人认为，一旦开放商业代孕，会在技术、伦理以及管理方面带来非常严重的问题。

《办法》制定之初，政府曾组织伦理学家、法律界人士以及生殖专家等参与讨论是否应该放开代孕，甚至还向国际社会上的专家请教。在实施计划生育国策的大背景下，与会学者权衡利弊，一致认为要全面禁止代孕。中国医学科学院人文学院院长、生命伦理学研究中心执行主任翟晓梅也参加了讨论，不过当时，讨论的主要着眼点是要禁止公立医院从事商业代孕，私人中介代孕尚未兴起。

随着不孕不育人群的增多，2007年之后，私人代孕机构异军突起，政府部门方才慌了手脚，进行严厉打击。曾有代孕中介手下的三个代孕母亲被拖走强制堕胎，该中介为此赔了好几百万。

在这样的背景下，原卫生部以及现在的国家卫计委又多次组织专家，希望对《人类辅助生殖技术管理办法》进行修正、补充。曾有专家提出，是否可以相应地放开非商业代孕，一些医学指征的案例可以开放，这样可以相应规范目前的代孕行业，但是最终的结果还是决定不修改。理由和最初制定办法时差不多：代孕技术虽然很成熟，但对于技术实施过程中可能出现的问题，医疗管理的相关规定却相对落后，“该禁止还得禁止”，卫计委甚至还拨了几十万经费做课题调研，得出的结论同样如此。

2007年，中国协和医院硕士研究生袁玮在毕业论文《妊娠代理孕母的伦理问题研究》中对政府的这种行为进行了批驳，她提到，对代孕现象不加区分、一概禁止的做法是值得商榷的。几乎任何一项技术发明在给人类带来福利的同时，都会产生一些副作用。对待新科技的态度应该是扬善避恶、合理利用。对代孕简单禁止，并不能解决许多实际问题，代孕由“地上”转入“地下”，只会让各种问题变得更加复杂。

一波三折的立法研究

私人代孕行业的发展势头越来越强劲。代孕每年在世界范围内形成60亿美元的市场，被称为“世界代孕工厂”的印度，2012年约有2.5万个代孕儿出生。

没有充分约束的直接结果是，执法力度低。2013年，原卫生部与总后勤部卫生部联合开展辅助生殖技术管理专项整治行动。整治中发现，由福臣集团主办的卓越医疗门诊部涉嫌违法違规开展辅助生殖技术和实施代孕，当原北京市卫生局打算对其查处时，对方以“非医疗机构，不属于卫生局管理”为由，拒绝开门接受检查。

无奈之下，卫生局只得叫来工商和公安，并以“超范围经营”对其进行查处。更尴尬的是，按照《办法》，福臣集团仅被处以最高3万元的罚款。“卫计委没有牙，它不是执法机构，去干预这个事情显得无能为力，必须要有国家层面的辅助生殖法。”翟晓梅告诉《中国新闻周刊》。

几乎在代孕行业蓬勃发展的同时，翟晓梅就开始呼吁打击商业性代孕行为。她认为，辅助生殖技术的出现对不孕症夫妇有利，给予了他们更多的选择空间和权利。不过，当人类可以“控制自己的生殖过程”时，情况开始变得复杂。“辅助生殖技术是将原本自然状态下联系在一起的性与生殖分离开来。它与当代其他先进的医疗技术一起说明了，人开始具有人工安排生老病死的能力，而这种人工安排会引起诸多社会、伦理和法律问题。”

而另一个是事实是，对于这些问题，人类社会明显缺乏思想准备。“会有人觉得，代孕可以大胆地使用。”翟晓梅说。

翟晓梅担心，代孕母亲，这种以往“借腹生子”模式的变种，会将人类的生育活动推向市场，使女性的生殖器官变成制造和加工婴儿的机器，婴儿也变成产品—— 一个新的阶层因此会形成，他们靠提供身体的部分和产物给经济上富裕的人生育为生。因此，她强调说，“辅助生殖技术作为一种人工建制，应该限制使用，其前提条件就是不能扩大社会的不公正，它必须带来的益处要大于弊，而不是让穷人沦为富人的资源。”

这种担心在印度已成为现实。代孕在印度也处于法律灰色地带，但已经形成了一条跨国的产业链。有报道显示，在印度从事代孕的中介往往会向海外客户收取2.5万至5万美元间不等的费用，而代孕母亲能拿到4000美金。如今，印度的经历正在中国重新上演。

在一期讨论代孕是否应该合法化的节目上，翟晓梅曾接触过代孕中介负责人吕进峰。他靠接受媒体采访和上节目来达到宣传自己的目的，客户遍及全国各地。“猖狂”，是翟晓梅事后对吕的评价，“你说他违法，他也承认，都不辩护，还给自己做广告。”

吕进峰也非常坦白，“现在的法律条文还只有卫生部的规章制度，它只限于它管理的医疗机构，对于我们这样的代孕中介，没有特别的法律约束。”

在节目上，吕进峰也试图掩饰一些东西。他说，为了躲避风险，很多情况下他们会将胚胎送往国外实施手术操作。翟晓梅当场揭露了他的谎言，“中国政府严禁器官交易，包括血液、精子、卵子、胚胎，都没办法空运出国。”

规避政策风险的国外代孕行为以另外一种形式存在。赴美生子是目前最为流行的国外代孕模式——按照美国法律规定，婴儿生下后即可获得美国国籍，这是赴美代孕的诱惑所在。

中介机构帮助客户办理赴美签证、寻找代孕母亲、月子中心预订、试管婴儿以及第三方辅助生殖（代孕）服务。不过，客户本身需要有足够的财力支撑。“一般整个流程下来需要一百二三十万，我们每年的业务量有100多个，属于中等规模，客户大多数来自健康服务公司的推介。”一位专业从事赴美代孕的中介人告诉《中国新闻周刊》。

从2015下半年开始，龚晓明也为他的客户提供国外代孕的业务，目前已经帮助了约10位客户，他们可以去美国、菲律宾、俄罗斯，甚至柬埔寨等代孕被视为合法的地方。龚晓明欣赏这种方式，“在法律比较健全的国家，有负责中介的律师事务所和代母公司来完善相关的法律文件，确保在出生以后，孩子归取卵夫妻所有，不发生法律纠纷。这比在国内做没有保证的地下代孕要安全得多，不会遭受经济和精神的双重打击。”

中国正是缺少一部能够保障不孕不育人群利益的法律。而种种迹象表明，相关法规的制定可谓一波三折。

2015年，十二届全国人大常委会第十八次会议在表决通过关于修改《人口与计划生育法》的决定时，删除了表决稿关于“禁止代孕”的相关条款。此前，草案第35条规定：“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕。”

国家卫生计生委法制司司长张春生曾对将“禁止代孕”纳入草案进行解释。他说，当初之所以增加“禁止代孕以及买卖精子、卵子”的规定，主要考虑到目前在代孕以及买卖精子、卵子这些方面，虽然有人类辅助生殖技术管理办法、人类精子库管理办法两部部门规章，但部门的规章位阶比较低，在非法的这些交易活动当中，相关人能够获取很多暴利。“我们希望能够通过这次法律的修订，将十多年来我们一直在依据相关部门规章推动的这项工作上升到法律的层面。”

然而，会议的最后一天，表决稿删除了“禁止代孕”的条款，理由是，修法应当围绕五中全会提出的“全面二孩”决策进行，而“禁止代孕”规定与“全面两孩”没有直接关系，且有些问题还需深入研究论证。

甚至在此前一年，国家卫计委负责人就曾对媒体表示，将启动代孕相关立法研究，推动将《管理办法》列入国务院立法计划，提高立法层级，加大对代孕等违法违規行为的惩处力度。“但是关于代孕的立法被放到了国际立法计划的C类。” 一位业内专家告诉《中国新闻周刊》，这意味着，关于辅助生殖技术的立法，尚且看不到踪影。“只能先乱着，乱到不可收拾，才会下决心治，就像雾霾一样。”

全国性法规的缺失下，地方政府也采取了“退让”的方式。江苏省政府相关负责人曾公开表示，“代孕行为是否合法合理，在各国都是个争议较大的非常复杂的问题。目前，我国法律、行政法规均未规定禁止代孕”“代孕行为涉及公民生育权利以及民事基本制度，禁止代孕应当属于国家立法权范畴，不宜由地方性法规作出规定”。

一位业内专家甚至觉得政府层面有“默许代孕”的意图。在人口红利逐渐消失、老龄化问题日益严重的背景下，为提高人口出生率，中国政府先后于2011年、2013年实施双独二孩政策、单独二孩政策；2016年又全面实施二孩政策，但婴儿出生量并未达到官方预期。单独二孩政策开放以后，曾有专家预计，中国每年将增加超过200万个新生儿，然而到2014年8月，全国符合条件的1100万对夫妇当中，只有70余万对提出二孩申请。

中国人民大学社会与人口学院院长、国家卫生计生委专家委员会委员、中国人口学会会长翟振武曾在接受《中国新闻周刊》采访时表示，“在我们国家经济转型过程中，如果生育率持续偏低的话，我们未来有一段时间劳动力数量就会相应减少，进而影响经济发展。”

有限地开放“口子”

尽管反对商业性代孕行为，但翟晓梅也希望能够从医学的指征上考虑适当地“开个口子”。这从她指导的研究生论文结论中可以窥得一二：在保护有关方面利益和权利的情况下，允许妊娠代理孕母，但禁止商业性代理孕母。“现在全世界开放代孕的国家开放的都是非商业性的代孕，虽然存在中介机构，但多是一种公益性的行为。”

其他国家的经历和经验或许值得中国参照和学习。1970年代的美国出现了商业代孕，当时，约有超过3.5万名婴儿是通过代孕生育的。1990年代初期，美国提出了关于代孕的法案，其中至少有17个州的议员认为代孕是一种有害的商业活动，并先后立法禁止，不过也有包括纽约在内的5个州认定代孕母亲的合法地位。

英国作为世界首例试管婴儿的诞生国，其关于代孕的立法过程或许更值得中国借鉴。1984年，英国人类授精及胚胎研究调查委员会发表了《沃诺克报告》，报告分析了准入代孕的利弊，明确指出：禁止一切代孕活动，包括非商业性代孕。然而，非法代孕并没有随着报告颁布而有效禁止。诸多代孕纠纷纷纷出现，最为著名的是跨国的Baby Cotton 案。

当时，一位英国妇女通过美国一家商业中介机构，与一对美国夫妇约定，以自然代孕方式为其提供代孕服务，酬金6500美元。后来，因为争夺孩子抚养权，两对夫妇闹上了法庭。法官最终依据“子女最佳利益原则”判决提供精子的美国夫妇承担婴儿Cotton的照顾和监护责任，并允许其将孩子带出英国。

Baby Cotton案件促使人们不得不接受代孕已经是客观存在的并且不可能有效禁止的事实，但如果鼓励或者任其发展，必然会对社会、伦理和法律秩序产生强烈震荡。为此，英国政府于1985年和1990年分别出台了《代孕协议法》和《人类授精与胚胎学法》，禁止商业性和营利性代孕，开放非商业性代孕，但要求委托夫婦在代孕实施前必须经人类授精与胚胎研究管理局许可。同时， 确定代理孕母为代孕儿生母，委托夫妇需根据《收养法》办理相关转移手续获得亲权。

对于中国目前的情形，北京大学医学部伦理学副教授尹秀云认为，代孕技术的应用存在法律和道德上的两个问题，即便法律不允许，也不能把代孕悬置起来，完全不考虑。翟晓梅也表示，“一部国家层面的辅助生殖法是很有必要的，这样才可能有强大的法律约束力。”

（本刊记者陈俊丹、实习生马秀岚对本文亦有贡献）