民法典编纂背景下盗赃物善意取得制度的反思与建构

潘林青，张建文

（西南政法大学民商法学院，重庆，401120）

民法典编纂背景下盗赃物善意取得制度的反思与建构

潘林青，张建文

（西南政法大学民商法学院，重庆，401120）

善意取得制度是物权取得的特别规则之一，我国的善意取得制度适用于动产和不动产，但是具备市场流通性的盗赃物却被排除在善意取得的适用范围，这是多种因素综合作用的结果。否认盗赃物适用善意取得制度不能合理保护善意受让人利益，不利于社会交易安全与稳定。我国正在编纂的民法典物权编应当从价值梳理与路径选择着手构建盗赃物的善意取得制度，以便更好地保护善意受让人利益，促进社会稳定有序发展。

盗赃物；善意取得；物权法

2007年，我国《物权法》通过第106条至第108条三个条文正式建立了善意取得制度，该制度是为平衡原物之所有权人的利益和善意受让人的利益而设计，是所有权保护与交易安全的利益衡量和价值判断的产物。当物的交易越来越普遍时，交易者便需要完善的法律保护其交易安全，但我国《物权法》在明确将善意取得制度作为物权取得的特别规则时，却未将盗赃物纳入善意取得之调整范围。

自2014年中共十八届四中全会提出编纂民法典以来，我国的民法典编纂工作便有序开展起来，当前包括物权编在内的各编课题组研议工作亦已启动。在此背景和契机下，采取何种态度对待盗赃物善意取得制度以及如何建构盗赃物善意取得制度，不仅关涉善意取得制度本身的完满与自洽，同时关涉未来民法典物权编的科学与合理。

一、盗赃物基本范畴的界定

我国民法中并没有对于盗赃物的明确界定，王泽鉴先生认为：“盗赃，系指以窃盗、抢夺或强盗等行为夺取之物而言，不包含诈欺取得之物和侵占取得之物。”［1］谢在全先生认为：“所谓赃物，系以窃盗、抢夺或强盗等行为，所夺取之物而言，其由诈欺或侵占所取得之物，均不包括在内。”［2］根据我国刑法第六十四条①《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。，赃物是指犯罪分子违法所得的一切财物，包括犯罪分子通过贪污、盗窃、诈骗等手段获得的财物，也包括国家工作人员所得到的贿赂，以及将赃物变卖所得到的赃款［3］。但是显然，刑法对于赃物的认定范围相较于民法适用而言要宽泛许多。赃物范围的难以确定使赃物适用于善意取得制度存在着前提性的困境。

面对我国的现实情况，笔者认为，盗赃物是指通过盗窃、抢劫等非法手段获得的财物。盗赃物按其本身的性质可以分为两类：一类是国家禁止或者限制在市场上流通的物，即民法上的禁止流通物或者限制流通物，如国家专有物资、爆炸物、枪支弹药、麻醉品、毒品等，这类物品即便不是盗赃物也不能在市场上流通，绝对排除善意取得制度的适用；另一类是可以在市场上自由流通的物，即民法上的流通物，此类物成为盗赃物依法不得销售，但除其获得方式非法之外，其本身的物理属性或商品属性与一般商品无异，因此仍然有在市场上流通的可能，本文讨论的就是第二类盗赃物的适用问题。

根据上述对于盗赃物范围的界定可以得出，可以适用善意取得制度的盗赃物具备两种特性：一是市场流通性，即盗赃物首先是民法中允许流通的物，具有交换价值，具有商品属性。二是获取手段非法性，赃物之所以“赃”，主要是由于其取得的手段是不被法律所允许的，是使用法律所禁止的手段获得的。

二、否定盗赃物适用善意取得制度之原因探析

我国迟迟未规定盗赃物可以适用于善意取得制度，其中的原因值得我们进行探讨。学理与实践中有以下几种观点：一是公民的私有财产不受非法侵犯，若承认盗赃物善意取得的制度，则不能完全充分保护公民的所有权，不能充分体现物权的追及效力［4］；二是为了防止社会的不良风气的蔓延，防止通过非法途径得到的盗赃物在交易市场中出现，进而进行交易而使犯罪分子获得利益等等原因。

尤需注意的是，我国传统道德普遍谴责销赃买赃行为，是盗赃物一直被排除在善意取得制度适用范围之外的一个重要原因［5］。道德和法律同为社会规范，调整社会关系，两者调整的范围有重合之处，而道德先于法律产生，道德所允许的，法律可能对其保护；道德上不允许的，法律上也可能是准许的。两者并不是完全一致，并且，法律是以国家强制力为后盾的，是有着国家强制力来保证实施的。所以，某种社会关系是否由法律所进行调整，都是需要经过慎重考虑的。例如，见义勇为在道德上是值得提倡的，从道德方面来说，人人都应该见义勇为，如果没有见义勇为会遭到道德上的谴责，但是法律上并没有规定公民有义务去见义勇为，不进行见义勇为并不违反法律，不构成犯罪。但是不得不承认，道德对法律还是有深刻影响的。所以，我国传统道德谴责销赃买赃的行为，对现在我们仍未规定盗赃物适用于善意取得制度的现状是有深刻影响的。

不容忽视的是，在我国长期的司法实践中执法机关一贯追赃到底的做法同样是影响赃物迟迟未纳入善意取得制度调整范围的重要因素。根据我国《刑法》第六十四条规定，可以看出，追赃不仅是受我国传统道德的影响，更是被视为我国司法机关的权利和义务。很长时间以来人们都普遍认为，彻底的追赃活动有利于保护刑事受害人的权益，在我国市场秩序尚不规范的情况下，如果不彻底追赃，极有可能引起鼓励销赃的恶果。只要是赃物，无论是善意取得还是"恶"意取得，都应该一追到底，这才有利于维护法治秩序，侧重保护原所有人的利益，强化全民的"赃物不可买"的意识。

综上所述，笔者认为，否认盗赃物适用于善意取得制度是多种因素综合形成的，是有着理论和实践根基的。

三、盗赃物适用善意取得制度的理性反思

（一）善意取得制度之构成要件

法律上采用善意取得制度将会导致物的真正权利人失去了对财产的所有权，而善意第三人则取得了该项财产的所有权［6］。所以，善意取得制度的适用与否与真正权利人和善意受让人的利益密切相关，因此我国就善意取得的构成要件方面做出了较为严格的规定。

第一，财产让与人是无处分权人，且此无权处分人具备公示条件，即有充分理由让第三人相信其就是该项财产的有权处分人［7］。殊值注意的是，此无权处分人之所以具有财产公示手段恰是由于真正权利人的过失造成的，即无权处分人的权力外观因真正权利人的原因产生。第二，善意第三人和无权处分人之间存在交易行为，双方是交易合同的当事人，且交易行为是有偿行为，并非无偿的。当然，无权处分转让人和受让人之间的交易行为应当是法律行为，符合法律行为的有效要件。第三，交易双方完成交易时，受让人已经完成物权变动公示，不动产已经完成登记，动产已经完成交付。第四，受让人在取得财产时主观状态是善意的，其不知也不可能知道出让人是无权处分人。受让人基于出让人具备公示手段确认其为财产所有人或处分权人，因此产生信赖而与之进行交易［8］。

（二）否定盗赃物善意取得制度之缺陷

在确定善意取得制度的适用范围时，首先要考虑受让人是否为善意，如果受让人主观状态是恶意，明知交易物为盗赃物而与之进行交易，那么显然是不符合善意取得的适用条件的，甚至还可能会被司法机关追究为追赃罪。简言之，若受让人明知交易物为盗赃物而进行购买等交易，不适用善意取得制度。但是，如果受让人根本不知交易物为盗赃物，且基于转让人确实占有动产这种动产物权的公示方法，十分信赖转让占有人而与之进行交易，此桩交易与法律所保护的普通交易并无不同，有何理由不受到法律保护呢？

从另一方面看，在盗赃物作为交易对象的法律行为中，具有主观恶意的是转让人即无权处分人，其目的是通过出让给盗赃物而获取利益，那么由于无权处分人的过错所造成的后果为什么要让善意第三人来承受呢？这显然是不合理的，其造成的后果是善意受让人承担了具有恶意的无权处分人的责任的一部分，无形中使善意受让人与无权处分人之间形成了类似于连带责任的关系，使善意第三人的利益遭到损害，这是有悖于民法中公平原则的做法［9］。因此我们不难看出，确立盗赃物的善意取得制度是合理并且必要的。

虽然排除盗赃物适用于善意取得制度有利于保护刑事受害人和原所有人之利益，有利于维护社会法治秩序，但是在当代经济贸易高度发达的社会中，在这个市场交易几乎无时无刻都在发生着的社会中，把盗赃物排除在善意取得制度的范围之外仍有着不可避免的缺陷。

不可否认的是，无论是盗赃物的原所有人或是善意受让人，他们所拥有的物权都是要受我国法律的保护，前者凭借物权的追及效力，即物权标的物无论辗转落入何人之手，除法律另有规定外，物权人均可追至物之所在，而直接支配标的物［10］。物的追及效力当然包括当标的物由无权处分人转让给第三人时，物权人有权向第三人请求返还原物。后者凭借物权法的公示公信原则，因交易相对人占有动产或为不动产登记人，而相信其并与之进行交易。所以，两者的合法利益均应平等地受到法律保护。那么如果仅仅是因为交易的物品为盗赃物就否认其权益，这样显然是有失偏颇的，因为在交易时善意受让人并无从得知其进行交易物品是否为盗赃物，特别是在当代网络交易迅速发展，人们在进行网购时更是对物品的来源所知甚少。而且无论是现实交付还是网络交易，对于善意交易人来说，要想充分具体真实地了解物品的来源，都是有一些难度的。所以，排除盗赃物适用于善意取得不可避免地会损害一部分善意受让人的利益，使他们遭受损失，不利于维护财产的动态流通安全。

四、盗赃物善意取得制度法制化构建的价值梳理与路径选择

（一）价值梳理

1.符合物权法之基本原则——公示公信原则

确立盗赃物适用善意取得与我国物权法公示公信原则相适应。公示公信原则作为我国物权法的一项重要原则，其效力及于整个物权法所调整的范围，而善意取得制度得以适用，根源于第三人信赖公示公信原则的效力［11］。信赖出让人占有动产并为所有权人的事实，而与之进行交易，所以无论实际交易商品是否为盗赃物，只要受让人为善意并不知情，就应当受到法律的保护，这是公示公信原则的效力所带来的对信赖公示公信原则的善意第三人的保护力。因此，确立盗赃物适用善意取得制度有利于公示公信原则作用的发挥，维护法律的价值，实现法律所设立的目的。

基于公示公信原则而产生的物权变动交易的法律效力应该具有相同性［12］，在物权变动交易形成的标的物的基础上，可分为对动产交易即以交付或占有为公示方法的变动，和不动产交易即以登记为公示方法的变动。其中，就适用于善意取得制度的动产来说，主要区分为占有脱离物和占有委托物，两者区分的标准在于是否是基于所有人的意思而使他人占有该物品。占有脱离物，即不基于原物所有人的意思表示而占有该物，例如遗失物、盗赃物等等；占有委托物，即基于原物所有人的意思而发生的由他人占有该物，例如保管物、借用物等等。法律当然可以规定根据物的性质不同而做出不同的适用法律规范的方案，例如动产与不动产的公示方法不同，占有脱离物与占有委托物适用善意取得的方法不同等等。但是，就盗赃物和遗失物均属于占有脱离物这一情况来说，法律不应对其再进行区别对待，尤其是这种区别对待并不是利于保护公民利益［13］。虽说盗赃物和遗失物等占有脱离物均不是处于原物所有人的意思而发生的占有变化，但是只要其作为交易物时，受让人的心理状态是善意的，确实是因为信赖占有人为动产所有人而与之进行的交易，那么就是符合善意取得的成立条件的，此种情况就应该用善意取得制度来保护善意受让人的利益。显然，我国立法者在立法过程中也已经认识到这一点，不然不会在物权法中专门对遗失物作了特别规定。

2.关涉善意取得制度之完满与自洽

物权的善意取得制度中善意第三人可以得到财产所有权是因为公示原则，这是不言而喻的。因此，善意取得应是作为一个完整的制度而得到公信的效果，无论是占有委托物或占有脱离物都应当同等受到法律的保护，同等地适用善意取得制度。动产善意取得应当得到系统化的整合，它不能仅适用于动产中的某一部分，而忽视另一部分的财产，应该把所有动产置于一个平等的地位。这样也可以有效避免在交易过程中，交易双方花大量的时间和精力去深究交易财产的权利瑕疵问题，来防止交易财产的来源安全问题导致的物权不能安全可靠地进行转让，同时也可以避免社会资源的浪费。

进一步来讲，即使善意取得适用需要对占有脱离物或占有委托物进行区别对待，那就占有脱离物的适用来说，既然我国物权法已明确规定了遗失物适用于善意取得制度，那么与遗失物同属于占有脱离物的盗赃物为什么不能适用善意取得制度呢？要知道，它们两者都并非基于动产所有人的意思而转让。我们可以从一个简单的案例中来感受一下对遗失物和赃物就适用善意取得的问题上进行区别对待的缺陷：两人一起去手机二手交易市场购买手机，基于对卖家占有交易物的信任，两人分别在同一位卖家处购得一部手机，但实际上，一部手机为盗赃物，另一部手机为遗失物。后两人分别遭遇到原物所有人来追讨手机的情况，但是购得遗失物手机的第三人可以依据善意取得制度来保护其利益，享有对手机的所有权；但是另一位购得盗赃物手机的善意第三人却不能依靠善意取得制度来保护自己的利益，必须将手机返还给原所有人。从这个案例中我们可以看出，同是基于信赖而进行交易的情况下，在没有充分使人信服的理由和依据时就遭到了法律的不同等对待，这样做显然是不合理的。

3.顺应市场经济发展之内在要求

经济与法律的联系是紧密的，经济基础决定上层建筑，而法律作为一种由国家强制力保障实施的上层意识形态，对国家经济的发展具有重要的反作用。制定良好的法律有利于促进经济的稳定繁荣发展，而良好的法律即为适应社会发展的法律；反之，如果一国法律的制定并不是以本国的国情为基础，与本国的政治经济发展不相适应，那么此等法律将不利于经济的发展。从我国的国情来看，我国正处于经济发展的黄金阶段，立法者在制定法律时应比以往任何时期都更加注重保护商品的流通和利用。而使盗赃物适用善意取得制度无疑是有利于使交易安全得到维护、使交易秩序保持稳定，使我国的市场交易可以更加繁荣，为我国现有经济安全发展来保驾护航。因此，从这个方面来说，确立盗赃物适用善意取得制度对经济发展的意义是不可估量的。

4.保障司法活动顺利进行之外在要求

从实践层面来说，把盗赃物列入善意取得的范围之内，可以在保护原所有人的合法权益的同时保护善意取得人的合法利益，也可以避免造成善意取得人在诉讼中不必要的麻烦，使诉讼更加便捷，使复杂的法律关系简单化，使司法活动顺利进行，并且有力打击犯罪活动。或许公众会认为盗赃物适用善意取得制度有悖于传统道德的做法，助长社会赃物在交易市场广泛存在，危害于社会，其实我们大可不用考虑这个问题。许多西方国家皆采用赃物适用善意取得制度，但并没有出现上述情况。

其实，在我国的司法实践中也有可以看出承认盗赃物善意取得的倾向。如1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局联合发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》中第12条。①1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局联合发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》：“对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴；对违反国家规定购买车辆，经查证是赃车的，公安机关可以根据《刑事诉讼法》第一百一十条和第一百一十四条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”

总而言之，无论是从为保障和促进我国的经济快速稳定发展方面，还是从稳定我国市场交易秩序方面；无论是从保障物权法中公示公信原则的效力方面，还是从更好地保护交易中善意第三人的利益方面；无论是从避免市场资源的浪费方面，还是从节省司法资源同时便利诉讼程序方面，及时在我国确立盗赃物适用于善意取得制度都是非常必要的。

（二）路径选择

在我国民法典物权编有序研议的背景下，应当对我国现行物权法中善意取得制度予以完善，把盗赃物纳入善意取得的适用范围，唯有如此，方能最大程度确保未来出台的民法典物权编兼具体系性、科学性与合理性。在此思路下，我国盗赃物善意取得制度的法制化建构至少应从以下三个方面着手。

1.合理界定适用善意取得制度的盗赃物之内涵与外延

赃物指通过犯罪而取得的物品，不仅包括盗窃物，还包括因被抢夺、侵占等犯罪手段所取之物。所以，建议立法者把它们分为两类而分别考虑：一类是国家法律明令禁止或限制在市场上流通的物，即禁止流通物和限制流通物，如枪支弹药、毒品等。对于此类物品，无论其是不是赃物，都是坚决不能适用善意取得制度的，即便不是赃物，也不能适用善意取得制度。另一类则是法律允许在市场上自由流通的物，如手机、电脑等等。对于此类物品，如果是通过非法途径所得，成为赃物，但是从其物理属性和商品属性来看，与法律允许自由流通的一般商品并无差别，而且也不可能完全杜绝其在市场交易中出现。因此，对于此类盗赃物，法律应该把其列入适用善意取得制度的范围之内，允许其适用善意取得制度，否则将造成市场资源的浪费，同时不利于保护交易的安全以及善意受让人的利益［14］。

2.明确规定盗赃物是在市场中通过公开交易方式所取得

公开市场包括集市、百货公司、超级市场、早市、夜市及庙会、展销会等［16］。所以卖方可以是具有经营资格并且以盈利为目的的公开经营的个体或组织，如在商场里设柜台的品牌商，也可以是不具备盈利资格但从事经营活动，以盈利为目的的个体，如在夜市街边贴手机膜的个体，只要买卖双方的交易是在公开交易的场所中进行的。当然，公开市场中的公开交易情形也应当包括因拍卖成立的交易［15］。在立法中明确规定公开市场与公开交易有利于更好地判断交易买卖双方的心理状态，特别是有利于司法机关判断受让人的交易目的和主观状态是否为善意，从而更好地为善意受让人提供保护。

3.积极参考我国现行《物权法》中遗失物善意取得相关规定并适当借鉴域外有益法制经验

我国物权法中对于遗失物善意取得的规定是原所有权人有两年的返还原物请求权，并且在向善意取得人行使返还请求权时还应当向善意受让人支付受让人所付的费用［16］。此项规定是较为合理的，而遗失物和盗赃物又同属于占有脱离物，因此，在确立盗赃物善意取得制度时不妨可以规定相同的方式。纵观世界各国的善意取得的立法情况，日本、法国等国立法都确立了盗赃物的善意取得制度，并且在适用方面也都有其既具本国特色又与世界发展趋势相联系的特别规定。如在《日本民法典》中的第193～194条以及《法国民法典》中的第2279～2280条的规定等［17］。所以，我国在进行盗赃物善意取得立法时，也要在考虑到我国现实情况的同时，联系世界各国的民商法发展趋势，借鉴国外优秀立法成果，结果我国现有的相关规定，最终制定出完善的盗赃物善意取得制度。

［1］王泽鉴.民法物权［M］.北京：中国政法大学出版社，2001：283.

［2］谢在全.民法物权论［M］.北京：中国政法大学出版社，1999：971.

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［7］孙鹏.物权公示论——以物权变动为中心［M］.北京：法律出版社，2004：338.

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［9］杨立新.合同法总则［M］.北京：法律出版社，1999：121.

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［11］尹田.物权法［M］.北京大学出版社，2013：425.

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［14］王利明.动产善意取得制度研究［J］.现代法学，1997（5）：49.

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［16］孙金子.盗赃物的善意取得问题研究［D］.厦门大学，2014.

［17］史浩明.时限：化解“占有脱离类赃物”适用善意取得争议的钥匙［J］.苏州大学学报：哲学社会科学版，2014（5）：107.

D923.2

A

司法部2016年度国家法治与法学理论研究项目“新生权利的理论与实践问题研究”（16SFB2001）；教育部2016年度人文社会科学重点研究基地重大项目“新兴权利的基本问题研究”（16JJD820031）

潘林青（1993-），女，硕士研究生，研究方向为民法学。张建文（1977-），男，博士，博士后，教授，博士生导师，研究方向为人格权法、个人信息法。