经济不显著夹害问题的分析及刑事诉讼远忧

【摘 要】我国现行价格法、公司法、刑法对于经济不显著夹害问题的关注，几尽边缘化。经济不显著夹害，即经济生活中不显著的不利于消费者的事实行为与结果。其问题具有隐蔽性、违法性、悖德性等特点而不易被觉察、反制；也不具备刑事及刑事诉讼的准确规制。这令人忧思，该如何更好在遭遇经济不显著夹害时，保护消费者的合法权益并实现其监督作用？也令人忧思，公司行为会否就经济不显著夹害逻辑，存在触及法律底线的行为和价格、销售政策。

【关键词】公司行为；经济不显著夹害；价格；明码标价；合同；法律规制

一、前言

公司法第五条：公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。第一百四十八第五款、第八款：董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会……（八）违反对公司忠诚义务的其他行为。第二百一十六条第一款：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

价格法第七条：经营者定价，应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。第十四条第四款：经营者不得有下列不正当价格行为：……（四）利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易……。第四十六条：价格工作人员泄露国家秘密、商业秘密以及滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、索贿受贿，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。

刑法第一百六十九条之一第六款：上市公司的董事、监事、高級管理人员违背对公司的忠诚义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：……（六）采取其他方式损害上市公司利益的……。

所谓“经济不显著夹害”，是指经济生活上不显著的不利于消费者权益保障的事实，包括“夹害者”行为与消费者的反应等现象。近年来，我国在加强打击经济犯罪领域虽然提高了力度、广度，但一些潜在犯罪问题，似乎没有得到特别重视。致使一些公司在价格、服务、销售等方面，屡屡出现不利于消费者的经营行为与结果，导致冲突。尤其是观念上仍占据“垄断”的行业企业，其行为与结果更加不易被觉察、反制。但巧，随着全面法治的不断深入，人们法治意识普遍有所提高。群众对于侵权、“违法违规”甚至“不公平”现象的意识敏感程度，大为增强。当一些经济上不显著的“夹害”来临，人们有的依然会默不作声，有的会“气不打一处来”，有的会“讨说法”。

人无远虑，必有近忧。如何实现“经济不显著夹害”问题的准确揭露，从而保护好、发挥好群众日常监督作用，仍是一个晦涩难题。比如：菜就这样爱买不买，想怎样？此种极端简单的“现实逻辑”，令人远忧：一些公司，会不会存在更晦涩难懂的经济不显著夹害？他们离刑事问责的边界有多近？进而忧虑：如果有，举报、调查取证、依法控诉，何其困难？

当前，我党《关于新形势下党内政治生活的若干准则》的出台，无疑是全面强化打击深层次犯罪的一种特殊制度补充。它从党内规范、道德等维度，给特定人群拉出“红线”，具有正面兜底的警示效用。那么，严格依循“罪刑法定”逻辑，党内“违犯准则”的，不一定构成“犯罪”；但“违犯”了的，又是特殊负担行为。这样看来，“经济不显著夹害”的行为主体“们”，确实也亟待一些“若干准则”来兜底。

二、一次亲历的电视缴费遭遇

2017年某月某日，本人因家庭有线数字电视“欠费”，携户主（本人母亲）身份证、户口本，前往最近的“某广电网络营业厅”（以下简称该厅）准备缴费，并打算一次性查询、咨询、续交其提供的“宽带”、“副机”情况。在没有准确合同观念指引下，本人家庭明确知道“确实应该到期了”。不料，遭遇如下：

本人进门取号排队。该厅，除服务台和保安台外，左右两壁和中间通道布满“电视机”产品宣传。本人发觉奇怪，因为也许在即将轮到的“办理台”前，会有显著的“价码服务（资费）”可供知晓。遗憾是，任何价码服务资费都没有。

于是便问：“你好。缴电视费，续交，多少钱？一共多少钱？顺便帮我查一下宽带是不是也准备到期了？续交，多少钱？一共多少钱？”

回答说：“你好先生，稍等。电视一共360元，按30元一个月算。宽带一个月45元，一年540元。按照一个套餐来交的话，可以优惠100元。就是说，电视与宽带一起交一年的，总共是540+360=900元，优惠100元。合计一共您要交800元。您还有一台副机，副机随主机，一年60元。最终就是一共要交860元。”

本人越发觉得奇怪，明确要求：“能不能把这些清单都打印出来，明确一点。”

回答：“具体是打不出来，您需要查可以电话咨询9XX5或登录我们网上营业厅直接查询套餐资费，这里只有总的单据。”

无奈之下，本人自己笔记在“800元”合计单据上，“45元一个月网、30元一个月电视、优惠100元”，并最终拿到“800元”与“60元”两张盖有专用业务章的“单据”（“60元”的副机本人最后取消了）。为不影响排队，本人不再纠缠于台前。但当拿着单据询问服务台人员时，回答：“您要的这些是没有的，但是540元的宽带套餐我们有的，请您看您的身后。” 那是张不显著的手写彩色小立板，图画着“优惠资讯”。上面写着“宽带540元/年”，但右边还有一句“宽带，720元/两年”。本人一气之下，即刻举报到有关部门，并随后按照该厅的“指示”登录他们网络页面。查询到的所谓“具体资费”，不仅不具体，而且对不上。

其显示的“我的产品”中，仅三项：一是电视基本包，26元/月；二是宽带费，45元/月；三是一个付费6套，5元/月。回想来，本人并没有签订该“合同”（该厅说的是30元/月的电视，虽然540元的宽带确实对上了）。这是26+5=31元/月的或26元/月的新合同。本人翻看自家账本，2016年这笔账：电视360元/年，宽带（4M）360元/年，副机60元；2015年这笔账：电视360元/年，宽带（2M）360元/年，副机60元。

次日，本人携该账本再回该厅，换到第三位经理时，此事情才告解决。当时本人问道：“服务质量的事情我不理了，我昨天来办理了这样一套东西，实在不清不楚，请您看后，我要问两个问题：第一，我能否把这份合同取消重新缴费，电视还是交360元/年，但宽带交720元两年的套餐，可以么？第二，可以的话，这样缴，还能否优惠100元？我希望您依据有关政策和文件回答。”

她没有按政策或文件地说了很多后，答我：一是可以按我的意思重新缴费；二是不能再优惠这100元。她答称：“就像做生意一样，这就不能再优惠了。”确实似乎是“买多少多，买少惠少”的道理。但最后她说了句话很耐人寻味的话：“您当然可以这样重订，当然是您不担心我们未来两年内对宽带会有更加优惠的话。”本人顿时回应：“您这个话我当没有恶意。这是我前年、大前年账：2016年宽带（4M）360元一年；2015年宽带（2M）360元一年。宽带由2M到4M，价格仍是360元。虽然您现在跟我说变成了所谓的“10M”，但540元/年的宽带与720元/两年相比，未来可能有比360元/年更优惠的么？”她突笑靥不止，认为这样想也是可以的“不同考虑”。于是其特安排本人重新订合同后，收回原单据，重新出示了依然不准确的总计单据。

随后，当地“发改委”来电询问本人该举报。本人一一相告，并说明：“我已得到了基本满意答复，但仍要求他们做好‘明码标价这件事小事”。

三、经济不显著夹害问题的分析及刑事诉讼远忧

1.对经济不显著夹害问题的分析

上述几则合同数据，经整理，比较如下：

“问题”，赫然出在2017年宽带套餐上。從“实际合同”看，2017年套餐二，实为360元/年，前提是一次性交足两年的量。相比套餐一的540元/年，一年量宽带费“单交”，要多出180元/年。而该厅的“销售政策”，却直接以“电视和宽带一起交的，优惠100元”来“吸引”客户，而非基于“明码标价”、“公平交易”原则与自由，给客户一定的选择余地和考虑时间。这是对消费者知情权、自主权的侵害。“720元/两年”的标价应与“540元/年”的标价同时显著出现，才是合法合规交易，实践上却严重“偏失”。尽管该厅也表明了不显著的“720元/两年”政策，但践行起来，显著是“抉择固定诱导”的、“争短利、争大利”的具体销售策略。试想，如此一来“争短利”，就能够短时多收集到每一客户“180元”的附加值，体现营利性公司法人的本质最大化；同时，压抑“720元/两年”实行，才能最优实现“540元”套餐价值，才是对本质要求的最大迎合。否则，套餐一或临破产。那又何必保留“720元/两年”的套餐二呢？

“根源”，或在该公司及其价格政策与销售政策上。该厅所属某股份有限公司，是国有上市公司。众所周知，在我国，他们有着更特殊的“社会性本质”。 作为产品定价的原始依据，企业内部的成本价格往往缺乏真实性与准确性。所以，套餐二“720元/两年”的提出，或正巧源于宽带历来的“360元/年”。当前，我国宽带服务行业呈现的一般竞争态势是：更高品质，更低费用。从2015年的2M变为2017年的10M，体现前者。而不涨价，即意味着保底价或“掉价”。保证竞争优势，体现社会性、公共性，价格定位一般“承前启后”，即锁定在原有价格里，否则或引发客户流失等诸多“紊乱”，尤其对国有企业而言。单交，则多交180元/年；双交，则无“附加值”，但需提供价值所有权的“让渡交易”，即“交够两年的”和“可用两年”。多交一年的“360元”，至少能保证为该公司在利率回馈中有所收益。这是对“营利性本质”的回归，是一种变化了的“涨价”，又较好地满足到特殊社会性或公共性需求。不至于让人觉得“多被收了钱”。所以，套餐二的存在，是一种复杂但必要的价格政策，同时也符合国有制企业改革浪潮的传统性一面。

实质上，套餐二是维系信任基础上的最优惠宽带套餐，不论未来这两年是否可能出现低破“360元/年”价格底线的情况。这种极端可能的出现，即低于360元/年底价，最多首先出现在主页更为专注的公司，如电信，而非复合型业务公司。从传统发展理念上看，任何公司的转型升级，成本控制一般都朝着人力成本驱高的价值取向发展，尽力降低其他物质成本。这意味着，360元/年的底价，也是目前该司人力成本的“晴雨表”。不论是壮大经营实体，还是侧重虚拟网络操控，都意味着电信行业企业在未来几年中的“吸人”力度和承载量，会不断提高与扩大。这意味着，360元/年的宽带底价，破无可破。所以，选择套餐二，两年内或不可能破底360元/年。哪怕变成“361元/年”的宽带费，也没有套餐一的“540元/年”来得凶猛。而该厅的销售策略却是：简单托举套餐一。

2.对经济不显著夹害问题的远忧

这或是该公司的价格政策与销售政策的“脱钩”。所谓脱钩，即价格政策在销售执行中，出现不一致性。从维护公司利益的最高位出发，下位销售政策的价格执行并没有完全符合上位价格政策的制定初衷，出现销售价格政策的偏失，需要一些“指导政策”来衔接。而至于该公司为何会脱钩，因笔者无法获得其有关文件，故难以得明。但该公司的宏观价格政策及其与销售政策的指导政策，确实从不显著中衍生出了显著的价格漏洞，即：谁才会知道选择套餐二而非套餐一？谁才能顶得住“优惠100元”的诱惑坚持选择套餐二而非套餐一？换言之，知道选择360元/年电视费单交与720元/两年宽带费单交“分别进行”的人，会是谁？

首先，可能有谁？价值政策的制定者、责任人以及少量销售政策的执行者，通常即公司董事、高管和价格工作人员。其次，应该是谁？股东会及其股东。公司法人，制定具有地区性的价格政策、销售政策及其指导政策，必然是公司的最重大决策事宜之一。股东会及其股东，应该是通晓其理的人，毋庸置疑。但这却只是它的理论逻辑，其现实逻辑极容易被“忽略”而并不一定非要通晓其理。股东会及其股东，是理论上的通晓者，却不一定是实践上的明白人；而这些文本政策的制定者、责任人，是实践和理论上的通晓者，却不一定是法律上的明白人。他们较为娴熟地知晓两个套餐的意义，解释并签署有关责任，并通过股东会决议，拿到公司最高决策的“合法性”效力，自己却不一定按照政策预想去解决自己的“电视缴费”问题。一方面，他们自己也要“看电视”，更比任何人都有可能趋向于与本公司签订“宽带合同”。他们当然会钻进他们早已懂得的合法性漏洞中去，窃取本公司价格政策的漏洞价值，换来套餐二的最优惠“庇护”，而代价仅是继续努力工作；另一方面，该股东大会决议效力虽然可能违法违规，但其有效性却已经开脱了他们的职务或个人责任，成为法人意志。选择套餐二，对他们来说，不费吹灰之力就能维系历来“360元/年”的保底价格。当然，这只是假设，只是对经济不显著夹害问题的一些忧虑。

这是显著又高度隐蔽的公司“不忠诚”经营行为，具有违法性、悖德性。首先，根据价格法，利用价格手段“诱导”，属价格欺诈行为。主要有：虚假降价，谎称降价而实际上没有降价，就算“优惠100元”，其实还亏“180元”；模糊标价，用模糊语言、文字、计量单位等表示价格，既不在台前“明码标价”更不注意提示套餐二。它不仅损害消费者的利益，而且破坏正常市场秩序，造成一定紊乱。本案未有“大乱”，原因或许显而易见：经济不显著夹害感，并非大部分人都会“委以重视”的。试想，一旦出现在该厅的绝大部分客户是法律工作者或其他职业人士，或大有不同。遗憾是，现实中绝大多数该厅的登门客户，都具有“年岁稍长”的特点。他们的奉行观念最多不外乎：多一事不如少一事。其次，“不忠诚”行为所涉主体，包括股东、董事、高管和价格工作人员，是刑事责任的直接主体。他们的“假设行为”一旦查明存在，即是典型“不忠诚”行为。根据前述有关规定，他们的职务行为、个人潜在的“假设行为”，深具违法性。同时，就“不忠诚”入法而言，该价格政策的出台，或是未预料的瑕疵，并不具有主观恶性。但职务上的“欠考虑”，能为典型“不忠诚”，提供发展条件、可能和空间，是至少具有悖德性的。人们会责称：是该岗位的严重失职。

聚焦它的违法性，却缺乏足够准确的刑事及刑事诉讼法律规制。一方面，我国价格法，单独提及“刑事责任”的仅第四十六条。明文所涉刑事实体罪名，局限在“泄露国家秘密、商业秘密以及滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、索贿受贿”。这和刑法第一百六十九条遥相呼应。当前立法例，在这个问题上，具有将刑事规制功能边缘化之嫌；另一方面，刑事诉讼的罪名渠道被窄化为五种常见“职务犯罪”。首先，这些职务犯罪的定罪，大都有着“起刑点”。其次，就犯罪主体理论而言，对职务犯罪主体的定罪，他们主观上的“违法性认识”扮演重要构成。当其明知“不忠诚”而选择套餐二，或告知其他人选择套餐二时，他只是一些“不经意的发现”而已，几乎不可能证明其主观上的半点“牟利色彩”。再次，刑诉举证困难。假设本案进入诉讼，就必须依赖于“数字合同”与“纸面合同”，来双面补强证明“实际合同”。而实际合同的全部，又都是些单方面的“口头合同”。数字合同所显示的“31元”或“26元”都不是事实合同，线上线下两套价；“800元”合计单据，又如何证明得了“套餐一或套餐二”的基本事实？选择套餐一，还有一则“优惠100元”情况，有待自认或证人证言。试问，这样的“三重合同”，如何证明得了基本事实？公司政策的制定者“们”，尚且完全可以在法律与道德的边际上游走，就更毋庸忧虑其股东会决议，是否可能集体沿着经济不显著夹害的法律逻辑，与价格法发生完全趋利的“背驰”可能了。假若真有，该股东大会决议不仅违法无效，且应背负“有罪推定”并自行承担抗辩与证无。

四、后语

《史记·货殖列传》：天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往。夫千乘之王，万家之侯，百室之君，尚犹患贫，而况匹夫……亲朋道义因财失，父子情怀为利休。急缩手，且抽头，免使身心昼心愁；儿孙自有儿孙福，莫与儿孙作远忧。

本文只是“远忧”，仅针对经济生活中的上述经济不显著夹害问题进行假设分析，并上升到对它的刑事诉讼忧思。言之凿凿，恐全凭假设；一家之言，尚不足为信。不显著夹害问题，确实亟待法律“准确、及时”查明事实，正确适用刑法，而不仅是“行政法”。但就算设定了相应法律，避免其形同虚设，依然任重道远。毕竟，它始终处在“不显著”状态中，有待全面法治恢弘质变其为“显著”问题。《论语·颜渊》：自古皆有死，民无信不立。综观之，在我党“准则”的基础上，针对性出台相关经济不显著夹害的指导意见或要求，或是有利之举。

参考文献：

[1]陈光中主编：《刑事诉讼法（第五版）》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2013.6.1.

[2]江偉主编：《民事诉讼法（第五版）》，北京：中国人民大学出版社，2011.5.

[3]王波：《国有企业价格管理机制的调整策略》，载《现代经济信息》，2011.9.23.

作者简介：

梁琦，广西大学法学院，2015级法律（非法学）专业硕士在读研究生。