试论法律体系的逻辑预设

张洪新

(周口师范学院 政法学院， 河南 周口 466001)

试论法律体系的逻辑预设

张洪新

(周口师范学院 政法学院， 河南 周口 466001)

对于全面正确地理解作为制度的法律体系，一个必然要求便是探究法律体系的逻辑预设。法律体系以有效法律规范的存在、构成要素之间的和谐统一以及适用法律规范的基本机构的存在这三个逻辑预设为前提。之所以对于法律体系的逻辑预设做出如此规定和解释，在根本上是与法律体系的最高性、整体性以及开放性三个特征相对应的，法律体系的这三个逻辑预设之间是一脉相承的，它们相互支持，并以彼此为依据。

法律体系； 逻辑预设； 法律规范； 开放性

关于法律体系的文章有很多，但是以法律体系为题的文章却较少，特别是作为制度的法律体系究竟在理论上以何种逻辑预设为前提，并没有得到人们应有的重视。

从科学方法上，科学辩论的规则是：“且不要反对我们在理论上必须有的起点，让我从这起点以逻辑推出一套理论，有了可以用事实验证的含意，有了内容，到那时，你要反对才有所依凭。如果可以验证的含意被事实无情地推翻了，那我就不能不考虑我的基础假设是错了。”[1]在这个意义上，弄清作为制度的法律体系是在何种理论指导下，特别是这种理论又以何种逻辑预设为前提就显得颇为紧要了，因为这对于作为制度的法律体系的理解，特别是理解法律体系如何形成、以何种方式形成以及进而指导法律体系的发展和完善都具有重要的理论和实践意义。

从逻辑的观点看，作为制度的法律体系是以以下三个逻辑预设为前提：(1)有效法律规范的存在，而且对这里作为构成要素的法律规范的理解应该是广义和多元的；(2)有效法律规范之间的和谐统一，具体而言是以诸种法律规范之间的意义关联而构成一种体系；(3)适用诸种法律规范的基本机构的存在。具而言之，法律体系的这三个逻辑预设构成了作为制度的法律体系得以存在和运作的基础和依据。

一、有效法律规范的存在

在最宽泛的意义上，法律体系之为法律的体系就在于，其所予以描述和分析的对象是法律，而不是道德、伦理、经济、政治等其他社会性规范，这是法律体系得以区分于其他制度化体系的首要一点。所以，作为制度的法律体系得以存在的第一个逻辑预设便是法律规范的存在。而且，需要予以进一步指出的是，这里的法律规范还必须是合法有效的。因为法律体系制度所描述和解释的是诸种有效的法律规范之间以何种方式存在的问题，如果有关的法律规范的效力存在问题，即无效乃至与现行的其他法律规范相冲突，那么这就不是法律体系制度所能够予以分析和解决的问题了，相反，这是现代违宪审查制度所要具体分析和解决的问题。有效法律规范的存在作为一个逻辑预设，而不管其效力以何种方式从哪里获得，这就使得作为制度的法律体系得以区别于违宪审查等其他法律制度。

虽然作为制度的法律体系以有效法律规范的存在作为第一个逻辑预设，这没有问题。然而，在理论上有争议的却是对于这里所指的法律规范本身的理解。按照现行我国关于法律体系的官方以及通行的定义，法律体系是指“由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体”[2]。由此可见，我国的法律体系建构以“法律规范——法律部门——法律体系”为逻辑顺序和理论脉络。法律规范在通常意义上则被认为是法律规范的总和，即法律的形式渊源。由于我国是单一制的成文法国家，依据现行立法体制，在法律体系的具体建构过程中，“我们建设的中国特色社会主义法律体系，是以宪法为统帅，以法律为主干，包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范性文件在内的，由七个法律部门、三个层次的法律规范组成的协调统一的整体。”[3]

在分析的层面上，法律体系的建设以法律规范为分析单元和要素，以此建构而成的法律体系应该也没有多大的理论以及实践上的问题。然而，正如我国学者所批评的那样，我国的法律体系建设却存在着理性主义的建构思路、国家主义色彩、立法中心-行政配合的运作模式，以及简约主义的风格，从而造成当下中国法律体系建设的封闭性质①。如此建设而成的法律体系是我们有理由也是应该予以拒绝的。而法律体系的建设出现这种境况的原因也是非常清楚的，即对法律规范的狭义理解所导致。确切地说，由于我国立法体制的原因，立法机关以及一些学者简单地将法律理解为立法机关制定的具有强制力的行为规范体系。基于此，法律体系也只能是法律规则的体系。如学者所指出的那样，“当立法机关将法律体系构建在技术上化约为法律规范的范围即'哪些规范性文件属于法律体系范围'时，法律规范在法律体系构建中的意义就悄无声息地变成了法律规范集合的概念。任何法律规范性文件都是诸多法律规范的集合，而立足于法律规范集合来谈论法律体系构建，就必然遮蔽法律规范本身是什么的问题，使得法律规范的含义问题被悬置起来。”[4]从语词逻辑上进行分析，法律体系的概念与法律规范本身的概念具有内在的牵连关系，对法律规范做何种理解直接决定和影响了所建构出来的法律体系的样态。

可是即便如此，以狭义上立法机关所制定的法律规则作为法律体系的建构要素又有什么不妥呢？有些人可能如此反驳。然而，如果事实是科学的法律体系应该是一种开放的、不完全的体系，是一种永续的任务，而不是封闭静止的，那么问题立刻就变得重要了②。所以，在这个意义上我们可以说，中国的法律体系建设要想摆脱由技术意义上的法律规则所构建的法律体系的封闭性，从而能够建设一个科学合理的及时反映社会问题需求的充满活力的开放体系，那么，就必须改变对法律体系构成要素的法律规范的狭义理解。因为只有采用科学合理的要素才能构筑一个科学合理的法律体系。种瓜只会得到瓜，种豆才能得豆。很显然，如果生产的源头遭到污染，那么所产出的产品也必然存在相应的瑕疵和问题。所以，构筑科学合理的法律体系的真正要素就不能是或者不仅仅是狭隘的抽象技术意义上的法律规则。我们应该开放地面对法律规范本身，即这里的法律规范应该是广义的，包括但不仅仅限于法律规则，特别是不仅仅是立法机构所指定出来的法律规则，除此之外，作为法律评价基础的诸种规定功能的法律概念、须具体化的法律原则、须面向具体的实践问题而进一步填补的法律标准和法律类型、社会政策、立法材料乃至法律学说等各种完备的“法律材料”，都可以也应该作为一种制度的法律体系的建构的渊源。

以上述诸种“法律材料”作为法律规范建构而成的法律体系，与借狭隘意义上所理解的法律规则所构成的体系性不同的是，它是由主导性的评价观点所构成的具有规范目的性、原则性的秩序体系；与法律规则相反，这里所指的诸种“法律材料”是一种“开放的”，需要进一步具体化的，特别是借助于法律实践中的具体问题，而且只有具体化之后其整体意义脉络体系才能够得以显示和揭示。但这并不是说狭义上所理解的法律规则在法律体系的建构过程中因此变得多余而无用。作为制度意义上的法律体系的一种构成要素，特别是法律体系建构在法典意义上的形式上的规定性以及齐整性，法律规则仍然是不可或缺的。总而言之，要想建构一个科学合理的法律体系，有效的法律规范存在应该作为法律体系制度构建第一个逻辑预设，而且对作为法律体系构成要素的法律规范的理解也必须是广义和多元的。

二、构成要素间的和谐统一

法律体系之为一种体系，第二个逻辑预设便是法律体系的构成要素即有效法律规范之间并不是杂乱无章、无所关联、孤立的存在，而是诸种构成要素之间存在着某种内在的和谐以及统一。可以说，理论上所说的法律体系是对法律进行的一种体系性的思考和研究方式。实际上，“在法学上利用体系思维作为方法由来已久。在法哲学或法学方法论的文献中对体系加以定义，以表明自己对体系或体系思维的看法及立场必然会影响到其了解、适用法律的方法，其结果，自也会影响到其对法律的了解和适用。”[5]由此可见，只要我们仍然研究真正的法律体系以及它们在理论和实践上的相互影响和渗透，就绝不能放弃体系性的这种重要的法律思考方法和理论思维工具。

既然对法律进行体系性的思考是不可避免的，那么剩下来的问题便是作为制度的法律体系的构成要素即有效法律规范究竟以何种方式形成一种体系。对此，有学者认为，在语义上分析所谓“体系”就是整体性。法律体系的整体性，在形式上取决于构造法律体系逻辑的一致性，在内容上取决于法律调整社会关系的关联性。所以，法律体系的整体性有形式整体性、效力整体性、功能整体性三个方面③。换言之，有效法律规范可以在逻辑上、效力上以及功能上这三种方式形成一种体系。对此，本文认为，法律体系当然可以以逻辑的方式将诸种法律规范形成一种形式上的体系，然而，以这种方式形成的法律体系，如果仅仅考虑诸种法律规范在逻辑上的齐整性，特别是如果忽视了法律适用的方面，如此建构而成的体系在很大程度上必然将会造成法律体系的僵化和封闭，在理念上倾向于一种终极性的法律体系。上文我们已经指出，这种法律体系是我们应该有理由予以避免的。其次，以功能的整体性所形成的法律体系，其背后有一个理论预设，那就是法律所调整的社会关系的关联性，但由于法律作为调整社会关系的权威性制度，是以对社会关系的抽象和技术化为手段，以此形成的体系只能是相对的抽象意义上的孤立于社会生活的技术性体系，而不能与社会关系本身的整体性相混淆，两者不是一回事。最后，关于法律体系可以以效力相关的方式形成一种体系的问题。对此，我认为，虽然法律体系以有效法律规范的存在为第一个前提预设，然而法律体系却不是或者不仅仅是对法律效力的思考。这是因为在法律上，专门解决法律效力问题的一项重要制度是法律位阶制度。法律位阶制度得以成立的一个理论前提虽然以法律体系的存在为逻辑预设，为法律体系制度所蕴含，是法律体系的当然含义④。但是，法律体系却不能仅仅以法律位阶为全部，毋宁是法律位阶制度是法律体系制度的下位概念，是种与属的关系。所以，法律体系的前提预设应该是一个比法律效力这个概念更为基础和上位的概念才能够涵摄法律体系的复杂含义。

如果上述的分析是正确的话，那么，关于法律体系，我们应该选择何种体系性方式去思考进而去建构，才能够保持法律体系的本真？我认为，对于这个问题的回答在根本上取决于作为制度的法律体系以何种构成要素为分析对象。由于我们已经把诸种包含评价的有效法律规范作为法律体系的第一个逻辑前提，这就决定了由纯粹形式的基本概念所构成的抽象概念式的体系，或者仅有问题关联脉络所构成的体系，又或者生活关系本身所构成的体系性形态并不适合于法律体系。之所以如此，是因为要建构这种逻辑学上的公理式演绎的法律体系，首先需要在相关的构成要素之中抽象出大量的基本概念或者公理——以较特殊的适用范围狭窄的概念通过逐渐抽象掉某些特征，一步一步地在逻辑上隶属于较普遍的适用范围广泛的具有较少表达内容的概念之下，为的是能够使得这些公理彼此在逻辑上相容，同时不能由其他公理推出，即必须满足作为基础之公理的无矛盾性及最终性这两项条件。从这个角度分析，作为为法秩序基础的各种评价原则，作为法律体系要素的诸种法律规范，其无论如何也是不能满足这两项要求的。当然，这并不是说上述这种体系性思考方式在法律中变得多余。事实上，这种抽象概念式的体系在很大程度上对于法律的理解仍然能够提供某种助益，只是如今它在很多地方也的确是不合时宜了，因为现在已经没有多少人依然相信经由此种法律体系诸多在实践上的法律问题特别是疑难的法律问题可以经由此种法律体系提供直接以及适宜的答案，它们的存在至多只是使我们比较容易通过形式上的规定找到相关的法律规范而已。

如果说以上述思考方式存在着诸种问题，那么我们应该选择何种体系性的思考方式才能够对作为制度的法律体系做出科学合理的解释呢？我们知道，在现代诸种法律规范之间并非孤立存在，而是存在着各种意义勾连和串通，这点为现代学者所不断提及。所以，在笔者看来，在最基本的层面上，法秩序中的这种意义一致性，而且我们只有借助它，法秩序才能被理解为一种体系。更准确地说，诸种法律规范的意义一致性，并不是由一些基础概念或者公理逻辑式的演绎得出的，毋宁是诸种法律规范之间的内在相关以及相互补充、相互限制而得以显现的整体意义图像。例如，一国移民官员有权给符合特定条件的外国人颁发居留许可证，使他们获得在其国内居留一段时间的权利。对于这一规范行为，如果我们不提到授予移民官员颁发许可证的权力规范的话，那么我们就不能充分的理解这些规范行为的意义。在这种情形下，命令性规范与授权性规范相互关联，它预设了授权性规范的存在，并指导它所授予的权力的运用。也就是说，诸种法律规范之间以各种方式彼此内在相关，它们相互指涉、相互限制以及相互补充，进而形成一个意义脉络整体。例如，遵守或违反一条命令性规范可能是适用其他规范的条件的一部分，一条规范的内容和含义也只有通过参考另一条规范的含义和内容才能够得到完全的说明，像诸如“合同”、“出售”、“抵押”、“所有权”、“信托”等专门性规范术语出现在各种规范的描述之中，它们共同联结了诸种规范之间的意义关联，构成一个统一的意义脉络。重要的是，诸种法律规范之间的内在相关这一事实赋予它们一种其他得到实践的规范所没有的特定的统一性和相互依赖性。所以，法律体系的这种意义脉络为法律体系的理论研究和实践运作所提出来的一个任务就在于：将内存于法律体系中的诸种法律规范的意义脉络显现出来，并予以描述。作为制度的法律体系的诸种构成要素之间的这种内在的意义脉络整体便构成法律体系的第二个逻辑预设。

三、适用法律的基本机构的存在

我们注意到，有效法律规范的存在以及构成要素之间的和谐统一作为法律体系的两个逻辑预设，它们还仅仅是在静态的意义上对作为制度的法律体系进行理论分析所得出来的，而一个完整的法律体系理论还必须在动态的意义上解决法律体系的识别问题，即一种法律规范在何种意义上以何种方式归属于一个特定的法律体系之中⑤。所以，在这个意义上，一个必须予以分析和探讨的问题便是法律体系作为一种最为重要的制度化体系，究竟是什么构成了其界定性特征？

对此，学者们有不同的理解。早期学者，例如凯尔森的“基础规范”、哈特的“承认规则”等都将法律规范的来源作为一种法律体系的识别性特征。基础规范和承认规则就如一个共同的源泉那样，诸种规范可以从其中追溯自己的效力，以基础规范为依据，某一具体的规范就可以归属到某一特定的法律体系或者法律秩序之中。

然而，现代学者拉兹认为是适用规范的基本机构的存在而不是法律规范的来源构成了法律体系的识别性特征。因为这种同源体系的模式不能说明复杂的制度化体系的统一性和实存这两个特征⑥。首先，来自统一性的反驳认为，在现代法律实践中一些法律体系不止一个终极的立法权威，很有可能它们包含了几个立法者，而且每个立法者的权威都不能从另一个立法者制定的规范中派生出来。例如，在英国，议会的权威不是来自普通法，普通法的权威也不是来自议会。普通法实际上经常授予法院制定规范的权力，这些权力当然不是来自于议会。其次，同源的体系模式也不能解释法律体系的实存。在现实情形中，对于一个制度化体系的实存来说，即使这个体系的所有规范并未全部得到实践，这个制度化体系也可能仍然是具有效力的，法律体系的所有规范得到共同体内部的臣民的遵守这一点对于法律体系的实存来说并非必要也非充分。因为如果某种制度可以有规律地将体系内的所有规范强加于那些不遵守规范的规范主体身上的话，那么即使大多数民众并未实践该体系的规范，我们也会认为这个体系得到了实践。可见，对于证明这些体系得到实践来说，它们得到某种制度的实践这种事实是关键性的。所以，在拉兹看来，是适用规范的基本机构，而非创设规范的制度，为我们提供了理解制度化体系的关键所在。

在这里，如果拉兹的分析是正确的话，那么适用法律规范的基本机构的存在就构成了法律体系的界定性特征，据此我们把作为法律适用的基本机构的存在作为法律体系的一个当然逻辑预设就是必要的了。就法律体系而言，某一共同体的公共官员的每一行为，即履行职责或行使权力的行为，诸如警察逮捕嫌疑犯，政府官员颁发商业执照，法院判决一个人履行付款义务等等，都被普遍认为是适用法律的行为。在现代法治社会，包括但不限于适用法律的基本机构一个最为重要基本机构便是司法机构。可以说，在最终意义上对法律体系的研究，都必须与司法活动取得联系。那么，确立这一前提预设对作为制度的法律体系，有什么重要的意义呢？答案是清楚的，即必须把一种作为动态意义上的法律体系制度的运作纳入分析者的视野之中。

如果适用法律规范的过程并不是抽象概念式的逻辑演绎过程，又如果法律规范中大量充斥着规定功能的概念、须具体化的原则、须填补的标准以及类型，那么适用法律的过程就必然是拉伦茨所称谓的一种价值导向的创造性的思考过程⑦。即是说，诸种法律规范虽然以意义脉络互为关联的方式形成一种制度化体系，但以此种方式形成的法律体系绝不应该“像网一样地覆盖”在现行法秩序之上，而且在任何时候也不应该主张，法律体系本身已如此完足和充分，只需要照本宣科地将法律决定读出即可。因为关于现行法律体系总还是会有一些不一致的情况、尚未处理完结的剩余部分，或甚至有意地突破脉络关联的情形。即是说，从法律体系的动态运作的意义上，作为适用法律的基本机构的存在(主要是司法机构)对于法律体系的完善和发展的作用是巨大的，是法律体系制度建设的重要一环。

由此可见，现行法律体系的内在一致性，一方面是对法律进行体系性研究和建设的逻辑前提，另一方面也可以说是体系性研究和建设的结果。在这其中，司法对于法律体系的完善提供莫大的支持路径和方法。如我国学者所指出的那样，在我国司法对于法律体系完善的具体方式可以包括司法解释、法律解释、指导性案例、司法审查、司法建议、参与和配合立法、送请有权机关审查和裁决、提出法律案等⑧。因为司法运作的过程是以问题为导向，以法律体系中相互关联的诸种规范为依据，“不是把法律体系看作是封闭的、凝固不变的，而是把它视为开放的、与社会生活息息相关的，不断从社会生活中吸取养分，改善自己。”[6]可以说，发现问题，形成原则以及建构体系三者之间存在着某种无限的循环和反复，据此作为制度的法律体系也可以更好地维持其开放和不完全的特性。所以，适用法律规范的基本机构的存在是法律体系的第三个必不可少的逻辑预设。

最后需要指出的是，虽然说逻辑预设是科学研究和分析某一对象的前提条件，对此不同论者应该对此存在某种共识。然而，通过对法律体系的逻辑预设的深入分析我们发现，对于法律体系的以上三种预设的理解存在着诸多不同以及争议。当然，没有理由认为对法律体系的以上三种逻辑预设的理解必然以本文的分析那样，但对于作为制度的法律体系的逻辑预设之所以做此解释是与我们对法律体系的以下三个特征的理解有关，即法律体系具有最高性、整体性以及开放性。首先，法律体系的最高性是指法律体系主张具有禁止、许可或者强加条件于其所属共同体的成员任何种类的行为的权威，特别是相对于道德、伦理、政治、经济等社会规范对某种行为所主张的排他性权威，注意法律体系仅仅是主张，而不是必然要求。其次，法律体系的整体性是指法律体系的构成要素之间的内在一致、相互依赖、相互补充以及相互限制的关系，这种整体关系主要以诸种法律规范的意义脉络为整合方式。最后，法律体系的开放性是指法律体系的整体能够以问题为导向的，不断回应现实问题的需要以及不断完善自身的知识性和制度性的能力。如果法律体系的这三个特征是成立的话，那么，与法律体系的上述三个特征相适应，则分别存在着有效法律规范的存在、构成因素的和谐统一以及适用法律的基本机构的存在这三个逻辑预设。法律体系的这三个逻辑预设之间则是一脉相承的，它们相互支持，并彼此互为依据。

注 释：

① 参见张志铭：《转型中国的法律体系建构》，载《中国法学》2009年第2期，第140-158页。类似的分析亦参见钱大军、马国强：《论我国法律体系构建的误区》，载《政治与法律》2010年第1期；黄文艺：《法律体系之解构与重构》，载《法学》2008年第2期。

② 参见李拥军：《当代中国法律体系的反思与重构》，载《法制与社会发展》2009年第4期，第134页。

③ 参见谢晖：《论法律体系：一个文化的视角》，载《政法论丛》2004年第3期，第7页。

④ 参见姚建宗主编：《法理学》，科学出版社2010年版，第64页。

⑤ “把法律体系划分为具体法律的主要目的就是要创造一些比较小的、简单的单元，以便有利于针对法律体系内不同部分的讨论和参照，同时可以促进对于法律的分析。”(约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》，吴玉章译，中国法制出版社2003年版，第172页)。在拉兹看来，法律体系理论包括四个重要的问题：法律体系的存在问题、同一性、结构和内容问题，同时一种法律体系理论对于任何充分的关于某一法律(a law)的定义来说，完全是必不可少的前提条件，只有站在体系的高度研究法律(laws)之间的联系，才能够从法律之间的联系中认识法律(the law)的性质。

⑥ 参见(英)约瑟夫·拉兹：《实践理性与规范》，朱学平译，中国法制出版社2011年版，第143-146页。

⑦ 参见(德)卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第94-95页。

⑧ 参见江必新：《司法对法律体系的完善》，载《法学研究》2012年第1期，第88-95页。

[1] 张五常．科学说需求[M]．北京：中信出版社，2010：69．

[2] 中国大百科全书·法学[M]．北京：中国大百科全书出版社，1984：84．

[3] 吴邦国．加强立法工作 提高立法质量 为形成中国特色社会主义法律体系而奋斗[M]//孙国华．中国特色社会主义法律体系前沿问题研究．北京：中国民主法制出版社，2005：8．

[4] 张志铭．转型中国的法律体系建构[J]．中国法学，2009(2)：156．

[5] 黄茂荣．法学方法与现代民法[M]．北京：中国政法大学出版社，2001：420．

[6] 朱景文．中国特色社会主义法律体系：结构、特色和趋势[J]．中国社会科学，2011(3)：33．

[责任编辑：马建平]

2016-12-23

教育部哲学社会科学研究后期资助项目“通过法治的社会和谐”(10JHQ015)。

张洪新，男，周口师范学院政法学院讲师，法学博士。

10.13393/j.cnki.1672-6219.2017.03.016

D 90

A

1672-6219(2017)03-0072-05