合理定性与差别调整：被开除公职者的退休金调整规则

§社会法学研究§

合理定性与差别调整：被开除公职者的退休金调整规则

张荣芳

在退休金制度下，我国公职人员在职时无需缴纳养老保险费，正常退休时享受国家提供的退休金。因违法违纪被开除公职后其在公共部分累积的工龄被清除，即将退休或者已经退休的，不得再享受退休待遇。由惩戒机关在法律之外处分公职人员的退休金权利，不仅违反了宪法关于公民权利保障原则，破坏了惩戒法定原则，而且直接威胁到被开除者的老年生存。从本质上看，公职人员的退休金包含了其基本养老保险待遇和国家支付的退休福利，前者属于公民维持生存的财产权利，后者属于单位提供的退休福利。对此应当区别对待，公民维持生存的财产权依现行法律不得剥夺或者限制；退休福利在公职人员违法违纪时应予以收回，但应遵循法律保留原则。

开除公职; 退休待遇; 基本养老保险权利; 职工福利; 法律规制

十八大以来，我党以空前的力度严厉打击腐败行为，取得了令人瞩目的成效，现行公职人员的退休金制度也在其中发挥了一定程度的作用。公务员正常退休后，享受国家规定的退休金和其他待遇。但是，如果他们在退休前或者退休后，因为违法违纪被开除公职，即无法以公职人员的身份享有相关权利：已经达到退休年龄，将丧失退休金请领权以及公费医疗保障权；未达到退休年龄的，如果再就业，在公共部门累积的工龄清零，工作年限自重新就业之日起计算。剥夺被开除者的退休待遇或者清除其在公职部门累积的工龄，可以有力的促进公职人员勤勉尽职履行职责，保障行政管理活动的机动性和有效性。但在我国，退休待遇是公职人员退出劳动领域后的基本生存基础，一旦被剥夺后，其老年、残疾风险失去保障。这是否符合宪法关于公民权利保障原则？由此带来新的社会问题如何解决？从本源上看，公职人员退休金的性质是什么？是基本养老保险待遇还是单位提供的退休福利？对之限制或者剥夺的法律原则是什么？近年来，理论界在研究公务员的退出机制时，也关注到公务员非正常退出后的社会保障问题，包括失业保障、医疗保障和养老保障，认识到从公民权保障和社会稳定等方面出发，应当为这部分主体建立一定的养老保障体系，提出保留参保公务员的原有缴费年限，对未参保者重新按照职工或者居民养老保险制度建立相关保障，进而纳入社会救助体系。*丁近：《为公务员非正常退出提供社保出路》，《人事天地》2014年第4期；徐思起：《我国公务员非正常退出后社会保障制度研究》，硕士学位论文，南京大学，2013年。但公职人员退休金的性质问题，未纳入讨论范围，为被开除者提供养老待遇或者剥夺其退休金，相关规范的法理基础何在，也缺乏系统分析。本文从退休金的性质出发，论证公职人员的退休待遇既具有职工基本养老保险待遇的属性，又包含公共部门支付的退休福利；对于前者，法律不得对其限制或者剥夺；而退休福利，尽管可以因为公职身份的丧失而被剥夺，但限制或者剥夺的方式必须符合宪法和法律的相关规定。

一、现状质疑：公职人员的退休待遇由惩戒机关处分

(一)剥夺退休待遇是有关主管部门设定并附加在“开除公职”之上的处分

剥夺退休待遇不是我国法律确定的惩戒方式，而是惩戒机关自行设定给予违法违纪公职人员的一种处分。我国《公务员法》第九章规定了公务员的惩戒制度，明确公职人员违法违纪将受到的行政处分。国务院《行政机关公务员处分条例》进一步细化公务员违反纪律或者未履行法定义务时，如何适用相关行政处分。该处分方式包括：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种类型，剥夺退休待遇或者清除工龄均不在其中。剥夺被开除者退休待遇的规范依据是监察部、人社部的内部文件。监察部监发〔2001〕3号文规定，公职人员在退休前被判处有期徒刑以上刑罚的，取消其退休金及其他待遇；*《监察部关于对犯错误的已退休国家公务员追究行政纪律责任若干问题的通知》(监法〔2001〕3号)。原人事部人函〔2009〕27号文与人力资源和社会保障部人社发〔2010〕104号文明确，退休的公务员在之前或者退休后触犯刑律，被判处有期徒刑以上刑罚的，自判决之日起下月取消其退休费和其他退休待遇。*人函〔2009〕27号文件《关于对离退休的国家公务员所犯错误如何追究其政纪责任的函》；人社部《关于公务员被采取强制措施和受刑事处罚待遇处理有关问题的通知》(人社部发〔2010〕104号)。清除被开除公职人员在公共部门累积的工龄，则由建国初期的相关管理文件确定。1955年《国务院关于处理国家机关工作人员退职、退休时计算工作年限的暂行规定》第8条规定，工作人员受过开除或刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限。依据该《规定》，内务部发布了〔59〕内人事福字第740号文《关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》，其第1条规定：工作人员受过开除处分或者刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限。这样，公职人员因为违纪被开除公职、或者犯罪而受到刑事处分的，其累积的工龄被彻底清除，既不能作为在公职机关享受待遇的依据，也无法累计在新就业的用人单位工龄中。上述文件一直未宣布作废，至今仍是司法机关处理相关案件的依据。*(2013)黄浦行初字第210号判决，2013年8月6日，http:∥www.lawyee.org/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=2388712，2017年3月2日。另外，原劳动人事部保险福利局劳人险函(〔1984〕15号)进一步强调，公职人员被开除公职的，应从重新参加工作之日起计算连续工龄。*原劳动人事部保险福利局：《关于解除劳动教养的职工工龄计算问题的复函》(劳人险函〔1984〕15号)。

剥夺退休待遇不是一种独立的行政处分，而是附加在“开除公职”之上的一种后果。“开除公职”作为一种行政处分，是行政主体对公务员违反职务上的义务和纪律所实施的一种惩戒措施。*《行政机关公务员处分条例》第9条规定，行政机关公务员受开除处分的，自处分决定生效之日起，解除其与单位的人事关系，不得再担任公务员职务。我国《公务员法》设定的公务员范围，除了包括行政主体管辖的公务员之外，还包括权力机关、司法机关和事业单位及其社会组织内部的工作人员。本文讨论的对象包含了上述公职人员，其用人单位是本人所称公共部门。依据《事业单位工作人员奖惩办法》第28条规定，公职人员被开除的事由有以下三种：“违纪情节严重，给国家、集体和群众利益造成重大损失或严重后果的”；或者“对触犯刑律，被依法免予刑事处罚的”；以及“受劳动教养或刑事处罚的”。一般而言，公职人员除了严重违纪应受到开除公职的行政处分外，被判处徒刑以上刑罚需要给予羁押的，必须由有关部门依法给予开除公职的行政处分。*国务院于2007年第495号文关于《行政机关公务人员处分条例》第17条规定。对于受到开除处分的公职人员，国务院人事部门和监察部门规定，必须剥夺其退休待遇。这部分人员不仅在达到退休年龄时，失去享受退休待遇的资格；已经退休并开始享受退休待遇的，自人民法院判决生效之日起，原退休待遇全部取消。限制或者剥夺被开除公职者的退休金权利，既没有宪法的依据，也不是公务员法设定的惩戒方式，而是由国务院有关部门规定的、附加于开除处分之上的一种内部纪律处分。

剥夺公职人员的退休待遇或者清除其累积的工龄，直接后果是：对于已经退休或者接近退休的人员而言，其老年保障完全丧失，既无生活来源也缺乏医疗保障；对于有机会再就业的人员，其老年保障水平也因被清除工龄的长短不同而有不同程度的降低。直至2015年1月，我国公职人员的养老保障一直是通过退休金制度实现。这部分人在职时没有参加养老保险、缴纳养老保险费，退休后，以本人退休时的职务工资和基本工资为基数，享受国家规定的月退休金和其他待遇。*《公务员法》第49条。事业单位和其他社会团体中参照公务员管理的人员和其他公职人员，他们的退休条件和待遇与公务员相同。*《公务员法》第77条，2006年人事部、财政部：《关于机关事业单位离退休人员计发离退休费等问题的实施办法》(国人部发〔2006〕60号)。相关费用由政府通过财政预算全额拨付。*《公务员法》第79条。被开除公职者，达到退休年龄的，无法办理退休手续、享受退休待遇；已经办理退休手续的，将失去之后的月退休金请求权和公费医疗待遇请求权。未达到退休年龄，在被开除公职后重新就业的，以企业职工的身份参加基本养老保险缴费，从零开始累积养老保险缴费年龄。*这部分主体因为“被开除”的不良记录，无法再进入公职人员行业。

(二)处罚设定主体和方式的合法性问题

有关主管部门决定其公职人员的劳动条件和待遇的合法性问题，是本文质疑的首要问题之一。公职人员与公共部门之间是一种特殊的劳动关系，其内容不同于私部门的劳动关系由双方协商确定，而是由宪法和公务员法等法律规定，工资、退休待遇，解除、终止劳动关系的条件和程序等均如此。该劳动关系的终止途径有：退休，正常退职，以及非正常的解除。开除公职作为一种非正常解除，意指公职部门单方面解除与公职人员的劳动关系，并且不需支付相应的补偿，原因是该劳动者违反了有关法律或者公共部门内部管理纪律，达到了法定的应当开除条件。与私部门劳动关系解除一样，公共部门劳动关系的解除条件和后果均应当由法律明确加以规定，作为公职人员雇主的机关和事业单位，只能依法行使解雇权，无权在法律之外对劳动者设定不利的后果。我国宪法和法律既未规定被开除公职者其退休待遇也应同时被剥夺，也未规定公职人员退休待遇与其身份不可分离。正好相反，法律明确规定公职人员在正常终结劳动关系，如辞职、调动时，他们在公共部门累计的工龄具有可携带性。*《关于职工在机关事业单位与企业之间流动时社会保险关系处理意见的通知》(劳社部发〔2001〕13号)第一部分。原人事部、人社部属于公职人员的人事主管部门，能否在依法解除劳动关系时，取消其职员法定的退休待遇或者清除其工龄？答案显而易见。监察部门作为行政监督机关，仅负责行政机关及其工作人员和行政机关任命的工作人员的遵纪守法监督工作，其职权除了依法对行政机关工作人员给予行政处分外，还包括对其违法所得给予没收、追缴，处分被开除公职者的退休待遇并不在其职权范围内。*《行政监察条例》第2条和第24条。原人事部、监察部和人社部既然无处分公职人员基本劳动条件和退休待遇的职权，也未获得相关立法的授权，这些部门通过内部公文“函”“通知”的形式剥夺被开除公职者的退休待遇，其行为的依据和合法性均存在问题。而且，这部分公职人员的退休待遇被剥夺之后，基本生活问题如何解决？我国《宪法》第45条关于“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”的相关规定又如何实现？

公职人员的有关主管部门在法定的惩戒措施之外另行对违法违纪人员进行处罚，是本文质疑的第二个问题。我国《公务员法》第13条明确规定，公务员非因法定事由、非经法定程序，不被处分。而该法第55条和56条规定，公务员违法违纪，只能依照本法给予处分。剥夺退休待遇，并不是《公务员法》确定的六种惩戒方式之一，而是惩戒执行主体(国务院主管部门)另行规定的。作为公职人员惩戒制度的执行主体，必须依据法律法规规定，对违法违纪主体实施惩戒，包括惩戒事由、惩戒形式、惩戒程序均应严格依法，这是公务员权利保障的基本要求，也是我国公务员法确定的基本原则。国务院人事主管部门和监察部门在法律规定的惩戒方式之外，另行设定惩戒方式，没收退休待遇和清除他们在公共部门累积的工龄，显然有违法律规定，不符合其执行机关依法履行职责的要求。

公职人员退休待遇的性质是什么？法律对此应当如何保障？剥夺或者限制应遵循什么原则？文章从退休待遇的性质入手，分析论证我国公职人员的退休待遇属于其基本养老保险权利和单位退休福利的复合体。基本养老保险权利涉及公职人员退出劳动领域后的基本生存和老年风险保障，法律不得无偿予以剥夺。单位退休福利部分，是勤勉敬业者的奖励，违法违纪被开除公职者自然不得享受，从公共管理秩序和政府执行效率的角度也应当如此。即便如此，从惩戒法定的原则出发，退休金的限制和剥夺应当由公务员法加以明确。

二、公职人员退休待遇的性质：基本养老保险权利与退休福利之融合

(一)公职人员的退休待遇涵盖其基本养老保险权益

我国公职人员的退休待遇是其退出劳动领域后的唯一生活来源。公职人员的养老保障体系，一直秉承着家长式的照顾抚恤模式：他们自入职时起，生、老、病、死等社会风险全部由国家负担，正常退出劳动领域后，享受国家全额支付的退休金。作为第一层次的基本养老保障收入，退休金的替代率可以高达80%以上、甚至100%。*2006年人事部、财政部：《关于机关事业单位离退休人员计发离退休费等问题的实施办法》(国人部发〔2006〕60号)。在这种保障体系，国家无需也无力为公职人员再建立第二层次的年金保障，*我国在上世纪90年代进行企业职工基本养老保险制度改革时，为企业职工建立了基本养老保险和企业年金保险，但该制度直到2015年1月开始适用于机关事业单位职工。退休待遇是公职人员正常退出劳动领域后的全部生活来源。

公职人员的退休待遇，包含了个人的报酬积累。公职人员自入职时起，即与国家成立一种法律关系。他们服从安排、忠实于雇主，按照规定提供职务劳动；同时，按照法律规定享受劳动的对价—工资、福利以及退休保障。与企业职工的劳动报酬由市场机制决定不同，公职人员的劳动报酬及其构成、分配时间等要素，皆由公务员法等法律以规范的形式确定。国家利用初次分配的机会，将公职人员的收入在工作期间和离开工作岗位(暂时或者永久)之后进行合理分配，一部分以工资和福利的形式于工作期间予以支付，维持公务人员本人及其扶养对象的生活；一部分留存于国家财政，待其退休后以退休金的方式按月提供，以保障他们退出劳动领域后的生活。所以，公职人员，特别是高学历、高职务层次的公务员，在职收入低于企业相当人员。*2009年12月至2010年4月，结合企业薪酬调查，人社部工资司在广东、山西选择九个地市开展了试调查，根据比较方案，课题组对试调查数据进行了整理分析，形成了《公务员与企业相当人员工资水平试调查分析报告》。该报告显示，在其他条件相同的条件下，高学历(本科以上)、高职务(处级及以上)层次人员，公务员工资收入低于企业相当人员，低学历(高中、中专、技校及以下)、低职务(科级及以下)层次人员，公务员工资高于企业相当人员。2014年1月3日，http:∥finance.sina.com.cn/china/20140103/021917828516.shtml,2017年3月20日。在机关事业单位工作人员养老保险与企业职工养老保险制度并轨的过程中，国务院决定对机关事业单位工作人员的工资进行适当调整，*《国务院办公厅转发人力资源社会保障部财政部关于调整机关事业单位工作人员基本工资标准和增加机关事业单位离退休人员离退休费三个实施方案的通知》(国办发2015 3号)。使其当期工资与企业职工工资一样，能够反映劳动报酬。只有这样，公职人员才能依据保险原理另行缴纳养老保险费。

在退休制度下，公职人员尽管没有缴纳养老保险费，但他们通过提供劳动，累积工龄，将收入的一部分提供给国家以预防老年风险。因此，一方面，国家确认公职人员在退休金体制下的工作时间视同缴费，*《国务院关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的决定》(国发〔2015〕2号)第四部分。就像企业职工基本养老保险制度建立时，法律确认国有企业职工在企业工作但未缴费年限的养老金利益一样。*《社会保险法》第13条。另一方面，法律认可公职人员在机关事业单位累积的工龄与企业职工缴纳社会保险费年限可以互相转换。在机关事业单位工作人员与企业职工的养老保障实现“双轨制”的体系下，公职人员在正常情况下离职转移到企业工作，他们在机关事业单位累积的工龄，将被视同缴纳了社会保险费，不仅作为其养老保险待遇的计算依据，*原劳动保障部人事部财政部等：《关于职工在机关事业单位与企业之间流动时社会保险关系处理》(劳社部发〔2001〕13号)。也是其退休后医疗保险待遇享受的基础。正因为退休金是公职人员退出劳动领域后的基本生活来源，是这些主体在职时通过累积工龄留存在用人单位，以便解决其老年和残疾风险的预防资金，与养老保险体系下职工通过缴纳养老保险费、预防老年和残疾风险的养老保险金性质相同。所以，社会法学者将公务人员的退休金制度涵盖在社会预护体系之内。*钟秉正：《社会保险法论》修订二版，台北：三民书局股份有限公司，2012年，第36页。

(二)公职人员的退休待遇包含公共部门为其提供的退休福利

同时，公职人员的退休金也包含公共部门为其提供的退休福利。国家与公务人员之间的关系，被认为是一种特别的法律关系，区别于一般雇主与雇员之间的劳动关系。在这一关系中，一方面，公务员被认为是人民的公仆，承担特别义务，履行对国家的忠诚和奉献责任，遵循行政体系制定的内部规章；另一方面，国家以优厚的工作待遇和服务条件笼络和吸引公务人员，回报他们的奉献。据此关系建立的公务员退休和抚恤制度，无需公职人员缴费，由国家以恩给的方式向退休人员提供退休待遇。该制度属于内部化保障，相当于雇主责任。*汉斯·察赫：《福利社会的欧洲设计：察赫社会法文集》，刘冬梅、杨一帆译，北京：北京大学出版社,2014年，第264页。公职人员的退休待遇在一定程度上是一种身份保障，与劳动关系并存。首先，从退休金享受条件看，公职人员退休金与其服务于公共部门的时间没有明确的对应关系，只需退休时具有这一身份即可。一般而言，领取养老金需要具备两个要件：年龄和工作年限，即劳动能力状态和缴费时间要求。我国现行的公职人员退休制度，没有要求这部分主体在公共部门服务的最低年限，只规定了累计的工作年限。该工作年限不仅包括在公共部门工作的时间，也包括在其他私部门工作的时间，公职人员只要退休时具备公务员身份，就可以享受相关待遇。而同样属于机关事业单位的人员，如果不具备在编公务人员的身份，其享受退休金的工龄条件，必须具有在本单位连续工作年龄10年的要求。*(国发〔1978〕104号)文。并且，公职人员的退休待遇与工作年限之间的关联度不强。退休制度虽然规定，公职人员退休金的替代率与工龄具有关联性，但限于几个大的年限段：即工作满10年不满15年，工作满15年不满20年，工作20年以上；在每个大年限段，工作时间的长短不影响退休金的多少；即便如此，工作年限对退休金替代率影响较小。*王晓军、乔杨：《我国企业与机关事业单位职工养老待遇差距分析》，《统计研究》2007年第5期。其次，公职人员退休金标准由其退休时的职务和级别确定，与其整个工作期间的收入不挂钩。企业职工基本养老保险待遇不仅决定于缴费年限，而且取决于缴费基数，体现参保人对基金的积累和贡献。公职人员的退休金则不同，完全取决于该主体退休时的职务和级别。再次，公职人员的退休金大大高于一般职工养老金。一是因为公职人员退休金的计算基数高。公职人员退休金以其退休时职务工资和级别工资之和为基数。由于他们的职务和级别一般遵循由低到高的晋升序列，在退休时处于最高状态，所以退休时的收入也处于最高水平。事业单位专业人员的考核和评判体系，尽管与公务员不同，但基本上均按照职务和级别划分，并且随着工作时间的累积、工作能力的提升而逐步晋升，退休时达到最高点，相应的职务工资和级别工资在退休时也处于最高状态。企业职工个人养老金水平主要反映其缴费水平，同时受到退休时社会平均工资的影响。*《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》(国发〔2005〕38号)第六部分。职工个人缴费工资基数，在其职业生涯中会有一个由低到高、再从高而低的变化曲线：青年时期由于工作经验不足，工作绩效相对较低，工资水平也相对较低；壮年时期的工作能力最强，工作经验相对丰富，工作绩效最高，工资水平最高；之后，由于身体和年龄方面的限制，工作的绩效会逐步降低，到退休时工资水平可能处于最低的状态。而社会平均工资，总体而言，会低于公职人员的收入水平。所以，职工养老金的基数与机关事业单位的公职人员相比，会存在较大的差距。二是因为公职人员退休金的替代率大大高于企业职工养老金替代率：我国公职人员的退休金替代率一般在80%以上，工作年限长的，甚至达到90%或者100%，远远高出养老保险制度体系下企业职工。*据《中国社会保险发展年报2014》披露，2014年企业退休人员养老金替代率为67.5%。2015年7月1日，http:∥www.clssn.com/html1/report/13/1272-1.htm，2017年3月25日。我国公职人员的退休金明显高于一般职工：虽然公职人员整体而言，其受教育的水平高，职业能力强、廉洁奉公要求高，但他们在职时无需缴纳养老保险费，退休后又享受远远丰厚于一般职工的退休待遇。退休金制度的这些设计体现国家了对公职人员的福利，与养老保险制度的个人贡献机制相区别，是国家对公职人员长期奉献于行政管理和公共服务行为的奖励，也是国家维持高效廉洁公务员队伍的支出。

因此，公职人员的退休待遇既有职工的基本养老保险待遇，也包含用人单位支付的退休福利。这种性质决定了法律对公职人员的退休金应当采取不同的限制措施：基本养老保险待遇，涉及本人的缴费和退休后的基本生存问题，具有财产属性和生存保障属性，应当遵循私人财产保护原则和生存保障原则；而退休福利，与身份关联，规制办法应另当别论。

三、维持基本生存的财产不得剥夺：基本养老保险权利的限制原则

(一)公职人员基本养老金的形态及财产属性

公职人员的退休金包含了退休职工的基本养老保险金，这部分待遇与养老保险制度体系下职工的基本养老保险待遇，具有相同的权利状态和本质属性。养老保险金作为养老保险待遇，为年老、残疾等永久丧失劳动能力公民提供收入替代给付，属于一种长期给付。各国对养老金的给付，除了规定被保险人因为年老或者残疾完全丧失劳动能力外，还设置一定的等待期，要求参保人累积缴纳保费达到一定期间后才有资格请求养老金给付。*钟秉正：《社会保险法论》修订二版，第153页。我国《社会保险法》第16条规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累积缴费满15年的，按月请求基本养老金。在养老保险关系存续期间，被保险人依法缴纳保险费，在其缴费年限达到法定最低标准，且发生保险事故时，保险人给付养老金的条件方才成就，被保险人这时才有权请求给付养老金。被保险人参加养老保险，缴纳养老保险费达到15年，但未发生保险事故时，保险人提供养老金给付义务的条件并未成就，此时被保险人请求给付养老金的权利处于期待状态。不论是养老金的请求权、还是期待权，均为被保险人依据该特定养老保险关系而享有的权利。至于未累积到最低缴费年限时，被保险人对本人及其雇主缴纳的养老保险费(或者视同缴纳)，有权申请转移或者直接退回。养老金权利可分为三个阶段：满足等待期间且达到法定给付条件(届满退休年龄或者丧失劳动能力)，可以主张养老金请求权；已满足等待期间但尚未达到法定给付年龄，享有养老金期待权；保险开始至满足等待期间前，具有养老金期待的可能性。*钟秉正：《社会法与基本权保障》，台北：元照出版公司，2010年，第122页。

公职人员退休金权利与职工通过缴纳保险费获得养老金的权利相同：当其累积工龄达到领取退休金的基本要求时，只要符合领取退休金关于健康方面或者年龄方面的要求，即有权要求单位支付规定的退休金。当其累积工龄达到了领取退休金的要求，但未满足健康或者年龄条件时，对退休金具有期待的权利。该期待权属于一种附条件成就的权利，条件未成就前权利人不能行使；但当条件成就时就成为现实权利。公职人员累积的工龄未达到法定的最低年限要求时，其退休金权利属于一种期待的可能性，权利人虽然不能行使养老金请求权，但可以请求转移或者支取缴纳的保险费。公职人员对退休金享有的这些权利是一种法定请求权，请求权的行使对象是其提供服务的公共部门或者机关，请求权的依据是《公务员法》和其他公职人员退休法。该权利属于公法上的债权，应当属于我国宪法保障的财产权范围。

将养老保险请求权和期待权视为权利人的财产，纳入宪法保护范围，是现代主要市场经济国家和地区的普遍做法。德国联邦宪法法院在1980年作成一项标志性判决，肯定被保险人基于社会保险立法所取得的法定年金保险期待权，性质上虽为公法上的给付请求权，仍受基本法第14条财产权的保障。*孙迺翊：《社会给付权利之宪法保障与社会政策之形成空间》，《台大法学论丛》第41卷第2期，第456页。依据德国现行宪法实务的做法，年金请求权与期待权得作为财产权保障标的的要件为：具有财产价值之权利地位；基于自己的给付；具有生存保障的作用。*钟秉正：《社会法与基本权保障》，第129页。美国宪法第14条修正案规定，财产权利受到法律正当程序的保护。在20世纪70年代以前，正当程序的财产概念范围相当狭窄，主要包括财产法通常定义的不动产、动产和金钱或者证劵。1970年以后，最高法院基于福利社会的“新财产”概念，极大扩充了正当程序的适用范围。*张千帆：《宪法学导论：原理与应用》，北京：法律出版社，2014年，第636、637、619页。我国台湾地区通过宪法解释确认了社会保险给付的财产性质。释字第434号解释确认“在社会保险给付中，关于养老、死亡两项保险部分，类似终身保障型之定额保险，养老给付之本利，类似全体被保险人存款之累积，非承保机关之资产。被保险人缴足一定年限保险费后离职时，自然有请求给付的权利”。*孙迺翊：《社会给付权利之宪法保障与社会政策之形成空间》，《台大法学论丛》第41卷第2期，第474页。

(二)剥夺或者限制基本养老保险权益应当符合宪法及法律的规定

我国宪法中虽然没有明确规定退休金权利的财产权属性，但最高人民法院已经通过司法解释予以确认。*最高人民法院在2004年4月1日颁布的《关于适用婚姻法若干问题的解释(二)第11条；2011年的《关于适用婚姻法若干问题的解释(三)第13条。对以财产权为核心的宪法基本权利加以限制，应当以公共利益的需要为前提，并遵循法律保留原则和比例原则。*陈新民：《论宪法人民基本权利的限制》，载《德国公法学基础理论》增订新版·上卷，北京：法律出版社，2010年，第388-437页。基本养老金权利既不属于违法所得，也未用于违法违纪行为，即使行为人违反刑法，实施严重犯罪行为，其合法财产和生存保障仍然是宪法和法律保障的对象，对之限制或者没收必须符合宪法和法律规定。我国宪法中没有明确私有财产权的限制原则，但第13条规定了国家征收私有财产的条件：为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民私有财产实行征收或者征用并给予补偿。*我国宪法第13条明确规定，公民的合法私有财产不受侵犯，国家依照法律规定，保护公民的私有财产权和继承权。《物权法》第42条和《城市房地产管理法》第6条进一步明确，对公民私有财产实行征收的条件：征收的目的必须是为了公共利益，征收的对象是个人的房屋及其他不动产，征收的依据应有明确的法律规定，并给予足额补偿，如果征收个人住宅，还应当保障被征收人的住居条件。退休金请求权或者期待权虽然不属于《物权法》和《城市房地产管理法》规定的可以征收的个人合法财产，但其性质与物权同属财产权的范畴，应遵循相同的保护原则。

首先，法律对退休金权利的限制或者剥夺应当遵循“公共利益”目的。对公共利益的界定，可以参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条规定。剥夺被开除者的退休待遇，一定程度上可以起到威慑违法违纪者的效果，达到维护行政机关的管理秩序和提高行政管理效率的目的。 但这显然不符合国务院界定的公共利益范围。*《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条。况且，与房地产等物权不同的是，养老金的权利属于一种债权，能否限制或者剥夺存在重大疑问。

其次，从比例原则出发，行政管理秩序和效率问题，与公职人员的基本生存相比，其轻重大小清晰可见。我国公职人员的退休金，是其退出劳动领域后的生存保障。国家建立养老保险和退休制度的根本目的在于为公民提供基本老年保障，保障对象包含了所有具有风险保障需求和保障能力的主体，甚至不设置国籍界限，更不含道德评价。国家若不能确保个人的基本生存，那么国家高权的正当性也会动摇。因而对于个人生存所必需的财产，国家不得加以征收或者课以负担。*蔡维音：《财产权之保护内涵与释义学结构》，《成大法学》第11期，2006年6月。我国对于参加养老保险的涉案职工，明确规定其养老保险权利不因判刑或者劳教而受到影响。*2004年国务院有关部委《关于进一步做好刑满释放、解除劳动教养人员促进再就业和社会保障工作的意见》第11条。公务人员的社会保险制度并未实施，退休待遇是其在年老、残疾无法提供劳动时的收入替代，而且是单一来源的收入，用以维持这一阶段的基本生存需要。对违法违纪的公职人员而言，作为公民的基本人权仍然属于我国宪法保障的对象，其老年残疾保障不得因为公务人员身份的丧失而失去，如同参加养老保险制度的职工。否则，被剥夺退休金和其他医疗保障的公职人员，基本生活将无以为继；即使未达到退休年龄，往往因为年龄方面的原因已无力再重新积累足够的养老保险缴费年限，从而无权获得养老保险金，其基本生存将受到严重威胁。

这也是通例：不论公职人员的行为违法、甚至犯罪，其基本养老金和个人缴费均不会因此而丧失。在美国，无论是联邦政府雇员、还是州政府雇员，依照相关法律，因为犯罪而被剥夺的退休金，均限于第二支柱的退休金福利，这部分退休金福利主要由政府或者雇主供款；如果其中包含了个人供款部分，那这部分是可以退回给个人的。而维持基本生活的第一支柱退休金和主要由个人缴费构成的个人退休账户不受影响。*刘怡雯：《美国联邦政府雇员养老金计划对我国的启示》，《经济研究参考》2013年第59期；Jack Maskell, “Loss of Federal Pensions for Members of Congress Convicted of Certain Offenses,” September 12, 2013. www.fas.org/sgp/crs/misc/96-530.pdf. State Pension Forfeiture Laws: http:∥www.governing.com/gov-data/other/state-pension-forfeiture-laws.html.2017年1月15日。日本的公务员，除了享受面向全民的基础养老金外，还有针对公务员这一群体的共济年金。这两种由参保人缴费构成的基础养老金和职业养老金，*龙玉其：《公务员养老保险制度国家比较研究》，北京：社会科学文献出版社，2012年，第134-136页。在公务员丧失身份时均不得剥夺。公务员因为失职或者犯罪而被剥夺的退休待遇，限于公务员退休津贴。这部分津贴是政府提供给长期在政府机关工作的公务员的补偿，全部经费来源于财政。*郭冬瑞：《从日德两国对涉案公务人员体系之管控检视我国推行相关法制》，《中国律师》2014年第1期。德国公务员的养老金制度与我国基本相似，公务员退休后依据《官员供养法》获得单一体系的退休金。依据《德国公务员惩戒法》规定，公务员因为渎职受到的惩戒措施中包含了剥夺退休金；并且规定对于“解除公务员关系的决定生效前公务员退休的，该决定具有剥夺退休金的效力”；但是该法明确规定，剥夺退休金后，公务员在被承诺给予基于补办保险所得养老金之前，可获得退休金70%的生活费，期限最长为6个月。*外国反腐败法译丛：《德国公务员法德国公务员惩戒法》第12条和第10条，北京：中国方正出版社，2014年。法国规定公职人员因为辞职、解雇或者撤职而永久离开公共部门，在他们服务时间未届满最低年限时，无权获取公职人员退休金，但他们在公职人员退休制度中的分摊金将被转入社会保险中的养老保险总制度。*See Retraite d'un ancien fonctionnaire: rétablissement au régime general. https:∥www.service-public.fr/particuliers/vosdroits/F2095#N100FB. 2017年1月15日。对于已经退休的公职人员，原有的法国《文职人员及军人退休金法》(Code des pensions civiles et militaires de retraite)第59条规定：本法的权利人如被撤职、强制退休，将被中止其获得或者享受养老金的权利。2003年8月21日第2003-775号关于退休制度改革的法律(Loi n°2003-775du21at2003portant réforme des retraites )第65条废除了这一不合理的规定。*See Loi n° 2003-775 du 21 aot 2003 portant réforme des retraites.https:∥www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000781627. 2017年1月15日。台湾地区公务人员的养老保障也包含公务员的退休金和公务员的养老保险两部分，因为失职或者犯罪而不予支付的仅限于退休金。*钟秉正：《公教人员保险年金化之相关问题》，《财产法及经济法》2012年第31期。香港公务员遭革职或者被迫退休时，政府会没收全部或部分政府自愿性供款权益，而来自政府强制性供款、雇员强制性供款及雇员自愿性供款(如有的话)的累算权益均不受影响。*香港《公务人员(管理)命令》第16条规定。

基本养老金作为公职人员退休后维持生存的财产，属于我国宪法保障的公民的基本生存权和财产权，不得因为违法违纪受到剥夺或者限制。现行规范关于公职人员退休金中基本养老保险权利的剥夺或者限制规定，不仅违反了宪法关于公民基本生活保障原则和财产权保障原则，而且破坏了《公务员法》规定的惩戒法定原则。

四、经济惩戒的必要性和合法性：剥夺被开除者的退休福利

(一)剥夺违规公职人员退休福利的必要性

公职人员的退休待遇除了为其提供年老、残疾保障外，还有一项重要的功能：促进公职人员勤勉、竭力提供公共服务，奖励其中忠于职守之人。在多层次养老保障体系中，维持老年安全的基本养老金与鼓励员工忠诚勤勉的职业年金分属于两个不同的体系，不仅资金来源不同，功能作用各异，而且其法律属性、调整原则均不同。基本养老金纳入财产权利保护范围，不得被限制和剥夺。职业年金原则上属于单位为其员工提供的一种给付，与劳动关系关联。*依德国企业年金法，作为企业退休给付，是指雇主对其劳工，或者企业主对其他为其工作的人允诺；美国的退休计划概念中，同样揭示了退休计划是雇主为了提供其过去或者现在的劳工的退休所得或者延迟所得而创设或者维持的计划；台湾的劳工退休金概念中，也揭示了退休金是雇主给予劳工之金钱给付。参见林炫秋：《台湾、德国与美国企业退休给付法制之比较研究》，博士学位论文，台湾政治大学法律研究所，2001年，第411-413页。职业年金一般被认为是用人单位为其员工提供的一种福利，与社会保险相比，其被认为是一种内化的解决风险的方式。参见汉斯·察赫：《福利社会的欧洲设计：察赫社会法文集》，第344页。

退休福利相当于多层次养老体系中的职业年金，是公共部门对部分公职人员的奖励和补偿，不能支付给违法违纪人员。政府或者公共部门作为公职人员的雇主，在要求公职人员承担忠诚和勤勉义务的同时，为他们提供更加优厚的保障和待遇，包括退休金和其他福利。这些福利待遇一般在基本养老保险金之外，由用人单位单方面提供的，其对价是公职人员忠于职守、勤勉敬业的公共服务。当公职人员未履行这些义务，违反公共纪律或者内部管理规定、甚至犯罪(被开除公职)时，就丧失了请求支付这些待遇的权利。这相当于在私部门劳动关系中，雇员违反劳动合同约定，就应当承担法定或者约定的法律后果。

从公共管理秩序维护的角度，剥夺违法违纪者的退休福利也非常必要。公务员惩戒制度作为一种行政责任制度，其功能主要在于维护行政的机动性和合时宜性。*郭冬瑞：《从日德两国对涉案公务人员体系之管控检视我国推行相关法制》，《中国律师》2014年第1期。在公务人员的惩戒措施中，包括名誉性惩罚、财产性惩罚和身份性惩罚。*应松年：《公务员法》，北京：法律出版社,2010年，第236页。开除公职作为最重的一种制裁，属于身份制裁。公职人员因为违法、违纪被开除，相当于雇主针对有过错员工行使单方面解除权，解除与该公职人员劳动关系。但该措施对于接近退休或者已经退休，或者决意离职的公职人员而言，可能无法发挥作用，他们可能尽速办理离职或者退休手续而规避法律关于开除公职的制裁。这时，只有通过经济方面的制裁，包括剥夺退休福利，没收违法所得，甚至给予一定的罚款，方可有效的制裁违法行为，警示其他人员，维护正常的行政管理秩序目的。所以，公职人员严重违反职业纪律甚至违法犯罪，被开除公职之后，应当并处剥夺与其身份相对应的退休福利。

近年来，日本发生多起公务员于其过失行为被发觉时，利用速办退休程序，得以技术性逃避被剥夺或者减少退职金的情事。为了有效的制裁违法者，日本政府遂于2008年底大幅修改《国家公务员退职津贴法》，*郭冬瑞：《从日德两国对涉案公务人员体系之管控检视我国推行相关法制》，《中国律师》2014年第1期。加大对涉案人员退职金的管控。台湾2015年“公务员惩戒法修正案”的目的之一，亦为“落实惩戒处分之实效，维护公务纪律”，在维持现行法律规定的6种惩戒种类之外，增加“剥夺、减少退休(职、伍)金及罚款”。*台湾地区2015年“公务员惩戒法修正草案”第9条中增设“剥夺、减少退休(职、伍)金”作为公务员惩戒处分的形式；《公务人员(管理)命令》第16段规定被革职即丧失福利，即“被革职的人员丧失对任何退休金、酬金或其他类似的福利及对其任何其他福利或利益的申索权。”参见铨叙部：《公务人员退休法部分条文修正草案总说明》，2017年6月12日，http:∥www.mocs.gov.tw/FileUpload/735-3845/Documents /pdf.，2017年7月25日。德国联邦公务员惩戒法，对离职人员的退休金设定有部分、或者全部限制支付的机制，使离职公务员的惩戒具有实效。*德国公务员惩戒法第5条、第11条及第12条。在阿尔杰· 希斯伪证案后，美国国会于1954年颁布了“希斯法案”(Hiss Act)，对联邦政府雇员的退休金福利没收作出了规定。希斯法案适用于联邦政府所有文职和军职雇员，包括国会议员和哥伦比亚特区的政府雇员，但对军职雇员的适用具有一定的灵活性，如赋予退伍军人事务部长在给予雇员家属退休金福利上的自由裁量权。*Maskell, “Loss of Federal Pensions for Members of Congress Convicted of Certain Offenses.”

(二)剥夺违规公职人员退休福利的法律规则

即便如此，剥夺或者限制退休福利的形式必须合法。公职人员的退休金权利，属于《公务员法》确认的公务员权利，其取得条件、标准，以及限制规则均应当由《公务员法》加以规范，这是宪法关于公民工作权保障的基本要求。同时，剥夺或者限制被开除公职者的退休福利，作为一种惩戒措施必须遵循法律保留原则，也是我国《宪法》和《公务员法》规定的原则。我国《公务员法》第13条明确规定了公务员的权利，强调“非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分”；国务院发布的《行政机关公务员处分条例》第3条进一步规定，行政机关公务员依法履行职务的行为受法律保护，非因法定事由，非经法定程序，不受处分。该法所称的“处分”，即行政惩戒。因此，对公职人员的退休福利进行处分或者限制，作为一种行政惩戒措施，必须由《公务员法》加以明确，并设定法定的救济程序，以实现程序正义。

五、现行规范完善之建议：退休待遇的分离与规范调整

在一元化的退休金制度下，公职人员的退休金作为一个整体存在，并未区分为基本养老保险金和职工退休福利。将性质和功能完全不同的两部分混同起来，不仅不符合现代多元化养老金体系的要求，*世界银行在1994年发表了《扭转老年危机：保障老人及促进增长的政策》(Averting the Old-Age Crisis： Policies to Protect the Old and Promote Growth)报告书，提出三支柱的养老模式，即第一支柱的强制性政府管理的养老保险，第二支柱强制性私人管理的养老保险，以及第三支柱的自愿储蓄。自此之后，世界银行一直致力于优化其制度设计，并于2005年的报告书中提出了五支柱的养老保障模式，包括零支柱的无需个人供款的基本退休金，第一支柱的与收入挂钩的强制性公共退休金，第二支柱的强制性职业退休金，第三支柱的自愿的职业或者私人退休金，以及第四支柱的非财政支援。参见香港立法会秘书处：《世界银行的退休金制度改革概念架构及选定地方退休生活保障制度的最新发展》，http:∥www.legco.gov.hk/yr10-11/chinese/sec/library/1011in13-c.pdf, 2016年1月26日。也使得过错公职人员养老待遇的处理陷入两难境地：如果没收过错公职人员的退休金，不仅违反宪法关于公民财产权保障的要求，而且使得这部分主体退出劳动领域后的生活无以为继；如果他们被开除之后可以继续享有丰厚的退休待遇，又与国家提倡的惩治贪官污吏、整肃公职人员队伍的目标不吻合。区分公职人员退休金中的基本养老保险权利以及与身份相关的退休福利，一方面使其不因身份的非正常丧失而失去合法财产和基本生存保障，另一方面，让违法违纪者不得享有公共部门提供的、奖励性的特别养老给付。这样，既保障了公民的基本人权，也维护了正常的行政管理秩序。

对被开除供职者的退休金进行有效规制，首先，必须区分基本养老保险待遇和职工退休福利。国务院《关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的决定》(国发〔2015〕2号)，明确将公职人员的养老待遇划分为基本养老保险金和职业年金，新制度实施之后入职的公职人员将不再面临这一问题。但是，公职人员养老金制度的完全并轨需要一个较长的时间，*对于新制度过渡期的时间，多地在实施办法中提出设立10年过渡期。参见《机关事业单位养老保险并轨方案已出齐》，2016年2月17日，http:∥finance.sina.com.cn/roll/2016-02-17/doc-ifxpmpqr4484469.shtml，2016年2月20日。在原有退休金制度下的退休或者累积过工龄的人员，因为违法违纪被开除，其退休待遇的处理必须解决这一问题。依据该《决定》，公职人员基本养老保险金的计发依据和办法，享受条件和待遇标准与企业职工完全一致。依据《决定》“立足增量改革，实现平稳过度”的改革原则，我们可以认为机关事业单位强制职业年金的三分之二是单位提供的退休福利，其中的三分之一属于职工个人供款的累积。*机关事业单位职工的职业年金，由单位缴费8%和个人缴费4%的缴费工资积累构成，其中个人贡献部分属于个人的劳动报酬积累。一是因为这部分职业年金的供款完全由机关事业单位提供，二是这部分供款是在基本养老保险之外，为公职人员提供更高水平的养老保障。这与机关职业单位职工退休金高出企业职工基本养老金部分吻合。在单一退休金制度下，我国公职人员的退休金替代率高于企业职工的基本养老金的比例部分，可以视为机关事业单位职工的福利。公民的基本养老保障权平等，是平等权的基本要求。许多国家建立全民统一的基本养老金制度，以实现公民基本养老保险权利平等。*根据美世咨询公司发布的2014年全球养老金指数，养老保障体系最好的十个国家分别是丹麦、澳大利亚、荷兰、芬兰、瑞士、瑞典、加拿大、智利、英国和新加坡。其中，除了智利和新加坡之外，其他8个国家都有国家或者政府建立的、为全体国民提供的第一层次的基础养老金。参见《盘点全球养老保障体系最佳十国》，2015年9月9日，http:∥m.nbd.com.cn/articles/2015-09-09/944889_2.html，2016年2月20日。而且，社会保险权与其他社会保障权不同，因为参保人的先期给付(缴纳保费或者累积工龄)，使得被保险人的养老保险请求权具有财产的属性。保费与养老保险请求权之间的关联关系，要求参保人员养老金的高低应当与其缴费年限、缴费工资相关联，不因为职业身份而存在差异，即养老金替代率的高低主要由缴费年限决定。传统上公务员一般都享受较养老保险体系下职工更丰厚的养老金待遇，也成为近些年来公务员养老金制度被改革的焦点之一。*Matthias Stepan：《德国公务员养老金制度改革—维持独立但使老年人收入更平等》，《社会保障研究》 2012年第2卷(总第16卷)。我国机关事业单位养老保险制度改革方案的目标亦如此。

从另一角度，分析公职人员退休制度与养老保险制度的过渡方案亦可得出这一比例。在公职人员养老制度转换过程中，老职工(改革措施前已经退休的职工)可以按照原来的退休制度享受退休金待遇，新职工(改革方案之后进入公职人员行列的职工)直接按照新制度参加养老保险。涉及过渡方案的只有“中人”，即改革方案之前参加工作又未达到退休年龄的这部分人员。国务院改革方案中原则性规定，他们在改革前没有实行个人缴费的工作年限确定为“视同缴费年限”，将来退休时在发给基础养老金和个人账户养老金的同时，再依据视同缴费年限长短等因素发给过渡性养老金。该“过渡性养老金”可以视为公职人员的福利。因为如果不考虑这部分福利，公职人员在公共部门积累的养老金利益，应当与企业职工缴纳养老保险费累积的利益一致，即直接根据视同缴费年限的收入标准和计费比例记入缴费账户，无需考虑过渡性养老金问题。

其次，对退休金中的基本养老保险金和单位福利分别予以规范调整。对于基本养老金，因为其维持基本生存的财产属性，受到宪法和法律的特别保障，立法机关不得对之限制或者剥夺，以保障所有公民，包括违法违纪的前公职人员在年老退出劳动领域后的基本生活需要。我国现行法律关于剥夺被开除供职者退休金权利的规定，不仅损害了公民的财产权和社会保险权，造成该部分群体老无所依、老无所养，而且违法了《宪法》和《公务员法》关于公务员惩戒制度的设定形式要求。

对于机关事业单位提供的退休福利，在职工违法违纪被开除公职时，依法加以剥夺，这样不仅符合该部分福利设置的目的——激励公职人员勤勉敬业提供公共服务，而且对违法违纪者给予适当的经济惩戒，可以提高行政管理效率。不过，依据《宪法》关于公务员权利保障的要求，以及现代法治原则，公职人员的惩戒应当由《公务员法》设置。修改我国《公务员法》，增加“剥夺退休福利或者清除他们累积的退休福利工龄”(或者没收单位供款累积的职业年金或者职业年金利益)，明确规定该惩戒措施的适用条件。就目前而言，可以将这一惩戒措施适用于被依法开除公职者。这样，既能保证制度的法定性，又能做到制度的连续性和统一性。作为一种法定的惩戒措施，退休福利的剥夺或者没收，应当依法设置权利救济体系。这样，我国公职人员的退休制度，才能在充分保障公职人员退休权利的前提下，提升国家行政管理效率。

ReasonableIdentificationandDifferentialAdjustments:TheRulesofPensionAdjustmentfortheDismissedPublicEmployees

Zhang Rongfang

Under the retirement system, the public employees do not need to pay for the pension contributions while in office, and are entitled to a pension provided by the State after normal retirement. Because of the violations of laws and discipline, the dismissed public employees, retired or retiring, whose seniority is to be cleared, can no longer enjoy retirement protection. The right of the disciplinary authority taking disciplinary actions against the retirement benefits of public employees beyond the law violates the constitutional principle concerning protection of citizens' basic rights, undermines the principle of law-based punishment of civil servants of administrative organs, and threatens the survival of the elderly dismissed. In essence, the pension of the public employees includes the basic old-age insurance benefits and the retirement benefits funded by the State. The former constitutes the property rights to sustain the citizens' lives, and the latter represents the post-retirement benefits funded by the institution. Therefore, differential treatments should be applied to the two parts mentioned above. Citizens' property rights shall not be deprived of or restricted according to existing laws. Retirement benefits shall be withdrawn after public employees' violations of laws and discipline but only in compliance with the principle of law reservation.

dismissal from public positions, retirement treatment, the basic old-age insurance benefits, employees' benefits, legal regulation

DF475

：A

：1006-0766(2017)05-0150-11

(责任编辑:魏 萍)

张荣芳，武汉大学法学院教授(武汉430072)

国家社会科学基金一般项目“经济社会转型中的养老保险待遇调整法律问题研究”(17BFX133)