论计算机游戏著作权的整体保护

田 辉

(重庆大学 法学院，重庆 400045)

论计算机游戏著作权的整体保护

田 辉

(重庆大学 法学院，重庆 400045)

计算机游戏产业通过近些年的迅猛发展已经具有极大的市场规模，拥有十分庞大的游戏人群。激烈的市场竞争促使更多的侵权行为发生，我国知识产权法相关法律更加侧重对计算机游戏代码和运算程序的保护，对于表达层面的保护几乎无能为力。在著作权侵权行为的判定中，往往将计算机游戏拆分成程序、文学作品、美术作品、音乐作品、电影作品等多种作品分别进行判定，割裂了计算机游戏的整体性，增加了诉讼成本，也不利于游戏产业健康发展。

计算机游戏；知识产权；著作权；整体保护

荷兰市场研究公司Newzoo2016年发布了《全球游戏市场报告》，报告显示，全球游戏玩家在2016年将创造996亿美元的收入，比2015年增加8.5%，中国市场占到了全球游戏收入的四分之一，市场规模预计达到244亿美元(约合人民币1682亿元)*中商情报网 http://www.askci.com/news/hlw/20160429/1146131566.shtml.。据中国互联网络信息中心(CNNIC)报告显示，在近14亿的中国人口中，游戏玩家总数约有5.6亿，其中游戏付费玩家约2亿*腾讯网http://games.qq.com/a/20170112/033247.htm.。另根据《2016年中国电影市场大数据分析报告》，2016年全国累计观影人次7.23亿，票房总计457亿人民币*搜狐网http://mt.sohu.com/20170107/n478025371.shtml.，只相当于游戏产业的1/4。可见计算机游戏产业通过近些年的迅猛发展已经成为主流娱乐产业，已经成为人们生活中不可或缺的活动，但是法的滞后性特征使得计算机游戏知识产权保护存在很多突出的问题，极大地阻碍了游戏产业的健康发展。计算机游戏作为一种软件一直受到著作权法保护，但是游戏作品往往综合软件、画面、剧本、音乐、动画、艺术文学等于一体，具备一般计算机软件表现程序所缺乏的艺术美感。而我国的《著作权法》和《计算机软件保护条例》更加侧重对游戏软件代码和运算程序的保护，对于计算机游戏的表达层面的保护几乎无能为力。在侵权行为的判定中，往往将计算机游戏拆分成程序、电影、动画等多种作品，割裂了计算机游戏的整体性，也使得法院无法准确地进行“表达形式”范围的界定、独创性的认定、合理使用规则等判定，无法有效保护权利人权利，更不能促进产业健康有序发展。

一、法律意义上的计算机游戏

1.计算机游戏的概念。本文所指的计算机游戏是指具有交互娱乐功能的在现代化智能电子设备上运行的游戏软件作品，智能电子设备不限于家用台式机，还包括街机、掌机、电视、手机、家庭游戏机等具有计算和存储功能的设备，有些文章将此命名为电子游戏。在计算机产生的初期基本逻辑元件采用的是电子管，传统上被称为电子计算机，而随着科学技术的进步，能够达到计算功能的设备已经不限于电子，而拓展到了生物计算机、光子计算机、量子计算机等，因此采用计算机游戏这一概念要更为准确。

2.实体法中计算机游戏的相关规定。在我国的法律、法规中没有确切出现过计算机游戏的概念，2010年文化部出台过《网络游戏管理暂行办法》，在该办法第二条中规定“网络游戏是指由软件程序和信息数据构成，通过互联网、移动通信网等信息网络提供的游戏产品和服务”。这种概念体系下的计算机游戏包括软件程序和信息数据两个部分。2001年施行的《计算机软件保护条例》第二条中软件的概念是“计算机程序及其有关文档”。那么“信息数据”应该就是“有关文档”在网络游戏中的另一种叫法，程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列，文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等*参见《计算机软件保护条例》第三条。。而一个完整的计算机游戏不仅仅包括游戏运行程序及其说明文档或者叫做信息数据，还包括视频、音乐、图像、剧本、游戏规则等等，国内司法实践往往将这些素材分别落入著作权法上文字、美术、音乐、电影、摄影、视频等目录中，分门别类地获得保护，人为地将计算机游戏割裂成多个作品，破坏了游戏作品本身的完整性，提高了诉讼成本，缩小了侵权成本，严重打击了游戏产业创作的积极性，阻碍了游戏产业的健康发展。

二、两种不同的计算机游戏著作权诉讼

1.国内发生的《炉石传说》游戏侵权案。2014年，BlizzardEntertainment,lnc.(暴雪娱乐有限公司)等诉上海游易网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷一案进行了一审判决*(2014)沪一中民五(知)初字第23号(http://wenshu.court.gov.cn).，被告未经两原告的授权，擅自在《卧龙游戏》中使用、复制并抄袭了《炉石传说》游戏中的标识、界面、牌面、特效、文字、图片、视频和其他游戏元素方面的设计及体现出游戏规则及算法的各游戏卡牌及套牌整体组合的行为。原告将《炉石传说》拆分为炉石标识、游戏界面、卡牌牌面设计、卡牌和套牌的组合、视频和动画特效5类作品请求予以保护。

法院认为“炉石标识”、“游戏作品”、“卡牌牌面设计”达到了独创性的要求应作为美术作品受著作权保护；“卡牌和套牌的组合” 实质是游戏的规则和玩法，而著作权法仅保护思想的表达，而不延及思想本身，法院不予支持，但是卡牌上的文字说明是用以说明卡牌在游戏中所具备的技能或功能，将其组合成一个整体，可以视为游戏说明书而作为著作权法所规定的文字作品予以保护；对于“视频和动画特效”，因为我国著作权法没有规定视听作品这一分类，法院确认其可以作为以摄制电影的方法创作的作品获得保护。因此，法院就各类作品是否被侵害分别进行了分析，以是否实质性相似区分美术作品侵权；认为只有完全或者几乎完全抄袭了游戏说明才能认定为侵害著作权，认定“卡牌和套牌的组合”不构成侵权；而多段“视频和动画特效”只以是否相同或者实质性相同来确定是否侵权。最终只认定了“炉石标识”美术作品侵权，“牌店及打开扩展包动画”一个视频的侵权，仅赔偿经济损失5万元人民币。

炉石传说作为一款全球发行的卡牌类计算机游戏，2016年全球收入3.95亿美元*参见《炉石竟成为2016年最赚钱的电子卡牌游戏》http://ls.duowan.com/1702/351530865868.html.，该诉讼发生在《炉石传说》游戏世界宣传期间，我国企业即产生了著作权侵权，在我国将计算机游戏作品拆分成不同作品审查的做法下，只支持了个别元素的侵权保护，且侵权的成本只有5万元人民币。原告方另案依据不正当竞争法提起了诉讼，获得了33.5万元赔偿*(2014)沪一中民五(知)初字第22号(http://wenshu.court.gov.cn).。我国相关法律对于计算机游戏的著作权保护及司法实践，采用的是程序和游戏资源二分法，或者说是按不同作品类型的多分法，打破了游戏作品的完整性，增加了诉讼标的和成本，无法有效保护权利人，也严重阻碍了游戏产业的健康发展。

2. 在日本发生的几大游戏公司联合诉二手游戏商案。在日本，二手游戏市场非常发达，有很多专门的卖场收购并贩卖二手游戏。通过二手游戏市场，玩家可以花费相对低廉的价钱来买到想要的游戏，也可以在玩过游戏之后再将其卖到二手市场。虽然二手游戏的交易行为不同于盗版，但它实际上造成了游戏的销售量减少，使得游戏在市场内的产品价值下降，并且造成本该为游戏开发公司所得的利润流入了二手交易市场，最终导致游戏开发公司收入大量减少，影响了游戏厂商的利益。因此，二手游戏市场规模的壮大，对游戏开发公司而言，造成的利益损失和非法复制的盗版行为带来的后果是没有区别的*《从国外关于计算机游戏侵权的判例看计算机游戏的著作权保护》。。 1998年，日本游戏公司 ENIX 向东京地方法院提起上诉，同时期 Capcom、KONAMI、Square、SEGA Enterprises、Sony Computer Entertainment、NAMCO六大游戏公司联合向大阪地方法院上诉，这些游戏公司均向法院提出禁止二手游戏的销售行为的要求。*东京地裁平成 10 年(ワ)第 22568 号著作権侵害差止請求権不存在確認同同請求事件、大阪地裁平成10年(ワ)第 6979 号著作権侵害行為差止請求事件、大阪地裁平成 10 年(ワ)第 9774 号著作権侵害行為差止請求事件。因为当时日本法律没有计算机游戏作品的规定，因此这些公司将游戏以电影作品起诉，并且主张电影作品的颁布权不会因为在影院的一次上映而用尽，从而主张计算机游戏作品的颁布权应该及于二手市场的销售行为，因而请求二手游戏市场侵犯了游戏作品著作权，即电影作品的颁布权。

日本的东京和大阪两个法院对于计算机游戏作品是否是电影作品有不同看法，东京法院认为游戏作品的互动性与电影作品静态流线型表现不同，不能作为电影作品看待。大阪法院认为游戏的著作权人使游戏影像在限定的范围内变化，通过设定游戏的主题和剧情，操作各种视觉和听觉的效果，从而构成一个统一的游戏作品。而最近的(影院上映用)电影中也有根据观众的反应提供不同影像使剧情展开发生变化的形式，因此不能因为游戏的互动性就否定其电影作品的性质。2002 年 4 月，日本最高法院做出终审判决，驳回游戏公司的上诉，判定二手游戏的买卖是合法行为。*最高裁平成 13 年(受)第898号著作権侵害差止請求権不存在確認請求事件、最高裁平成 13 年(受)第952号著作権侵害行為差止請求事件。但最高法院支持了游戏公司主张的计算机游戏属于电影作品的观点。认为“电影作品”是指“通过影像，或者声音和影像，以类似电影的效果表现的，可以固定在物质上的作品。”游戏软件可以被视作电影作品，有颁布权。但是由于游戏作品的特殊性，颁布权在首次实现后就用尽了。日本计算机软件著作权协会(ACCS)的久保田裕专务理事表示：“游戏软件的颁布权在首次销售后耗尽的判决，体现了现行法律无法相应地保护游戏软件的著作权。应当建立新的规则来保护数字、网络时代的新的权利。*最高裁、中古ゲームソフト販売は合法、と判決http://news.mynavi.jp/news/2002/04/25/09.html.

从这个案例来看，日本与我国对待计算机游戏作品不同，并没有将其独创性仅仅体现在程序部分，而是认为计算机作品除了具有一般软件作品的属性外还拥有艺术类作品属性，从创作过程上看，计算机游戏需要创作游戏剧本，游戏策划则可以被看作电影的导演，虽然使用的技术不同，但游戏的编程过程相当于电影的拍摄，应该作为电影作品或者类似作品一样整体受到著作权保护，而不能区分构成元素归类到不同作品类别分别保护。知识产权法的立法目的是以鼓励和保护智力创造活动为根本出发点，通过对知识产品所有人及其合法受让人人身权利和财产权利的确认和保护，使其充分享受知识产品创造活动所带来的精神利益和物质利益，从而促进人们充分发挥自己的聪明才智，积极从事知识产品的创作、创造活动。*参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第49-51页。而将计算机游戏拆分裁判的方式，与知识产权鼓励创新创造的精神不符，也在司法上对游戏作品进行了割裂，《伯尔尼公约》和《著作权法》都对保护作品完整权有相应规定，司法判决当然与侵权人恶意侵害著作权人作品完整性的做法不同，但造成的后果却是极为恶劣的。

三、计算机游戏作品的特点

计算机游戏拆分为不同作品还是作为独立作品整体保护的依据在于其本身的特征，能否与电影作品一样，具有独特的艺术表现形式，需要独特的权利归属规则。因此就需要对计算机游戏的特征进行深入探讨，其显著的特征如下：

1. 娱乐性。计算机游戏是一种电脑技术辅助下的娱乐形式，因此娱乐性是计算机游戏的根本属性，随着信息技术的发展，计算机游戏融合了计算机图形学、人工智能、交互设计以及艺术设计等前沿科学。无论科学技术如何进步，计算机游戏只向着更具有娱乐性的方向发展。现有的计算机游戏按呈现方式、游戏规则等元素划分为角色扮演(Role-playing Game)、动作游戏(Action Game)、冒险游戏(Adventure Game)、动作冒险游戏(Act Adventure Game)、策略游戏(Simulation Game)等等几十个分类*百度百科：游戏分类https://baike.baidu.com/item/%E%6%B8%E6%88%8F%E5%88%86%E7%B1%BB/7690482?fr=aladdin.，其中有很大部分都是以代入感让玩家得到愉悦，以虚拟现实的方式让玩家在游戏模拟的世界中以主角或者操作游戏主角达到现实世界中无法实现的动作或者行为，而益智类游戏是以展现玩家智力所能在某方面达到的极致追求来吸引玩家，通过计算机游戏的娱乐性功能，让游戏作品使用者的刺激性追求、挑战性追求、舒适性追求等心理追求得到满足，目前新出现的体感游戏，让游戏作品使用者在身体上的某项满足也得到了实现。而实现游戏娱乐性功能不仅仅依靠的是游戏程序，甚至可以说游戏程序占了十分小的部分，而音乐、视频、美术作品等等才是实现娱乐性的最直接因素。

2.艺术性。计算机游戏中所包含的传统艺术表现形式比如音乐、美术等具有艺术性毋庸置疑，但是从整体的角度看计算机游戏作品，而不拆分为多个不同种类的作品，是否具有艺术性呢。就如电子竞技游戏是否具有体育性一样，直到国家体育总局将其列为体育竞赛项目而终止议论，计算机游戏被列为一个独立的艺术门类作为历史选择的方向也具有很大可能性。

计算机游戏只不过是游戏媒介、手段、方式在现代化技术条件下的进化，探讨计算机游戏的艺术性内涵，首先要从游戏与艺术的关系出发进行剖析。国内有学者认为电子游戏艺术是指在计算机或计算机网络上实现的,具有交互性、开放性、虚拟现实特征的超媒体艺术形态*汪代明：《论电子游戏艺术的定义》，载《西南民族大学学报(人文社科版)》2005第12期。。康德认为,艺术的精髓在于自由,而自由也正是游戏的灵魂所在,正是在自由这一点上,艺术与游戏紧紧地连在了一起。主张“促进自由艺术最好的途径就是把它从一切强制中解放出来,并且把它从劳动转化为单纯的游戏”。*[德]康德：《判断力批判(上卷)》,宗白华译,商务印书馆1964年版，第149页。在《审美教育书简》一书中,席勒提出:“说到底,只有当人是完全意义上的人,他才游戏;只有当人游戏时,他才完全是人。”*[德]弗里德里希·席勒：《审美教育书简》,冯至、范大灿译,北京大学出版社1985年版，第80页。两位哲学家、艺术学家都认为游戏是一种本质的追求，与劳动对于人类同样重要，人类追求艺术实际上就是在劳动之外的游戏过程，在满足生活需要的劳动之外，就剩下体现自由理念的游戏，进而产生艺术。

抛开游戏艺术理论的分析外，现在的计算机游戏通过强大的信息技术实现虚拟现实，或者展现梦想画面而达到了表现情感、抒发感情、娱乐身体等等功能，具有显著的艺术特征，在表现形式上具有很多传统艺术形式的特征，又具有开放、互动、虚拟现实等独立的艺术特征。

3.开放互动性。传统的艺术包括绘画、雕刻、建筑、音乐、诗歌(文学)、舞蹈、戏剧、电影等都是作品创造者的意识表达，而第三者只是纯粹的感受、理解，而不能改变该作品，且法律要求保证该作品的完整性。电影作为新的艺术形式已经出现通过观影者的选择影响结局的形式，但那只是小影院的一种吸收游戏理念的做法，在我国几乎很少见此类影片和可以播放该类影片的影院。游戏使用者对于游戏的互动性不仅是设计好的几个发展路径上的选择权，而是游戏剧本、场景、任务的可由玩家自由增设、删减创造权，所谓的开放性游戏，有些游戏发布之初就自带“地图编辑器”、“游戏模组(Mod)编辑器”*MOD是英文单词modification(意为修改)的缩写，汉语音译作“模组”，也称游戏模组，它是游戏的一种修改或增强程序。转自百度百科。，游戏模组就是将电脑游戏中的道具、武器、角色、敌人、事物、模式、故事情节等做出修改，又或是加入新的道具及事物，这种给予作品使用者主动、交互的权利，是任何其他艺术作品形式所不具备的。这与开源软件与商业软件的区别类似，需要特殊的规则来管理，以促进该种软件的发展。*参见Brian w. Carver: Share And Share Alike: Understanding And Enforcing Open Source And Free Software Licenses, Berkeley Technology Law Joural, Vol.20.No. 433. 2005. P.451.

计算机游戏作品的开放互动性，在著作权保护方面引出了新的法律问题，如作品完整权的保护，第三人(非游戏用户)对于游戏模组编辑器创造出的新的游戏元素的权利，如暴雪游戏公司曾向美国专利与商标局的审理和上诉委员会提交诉讼，控告Valve使用DOTA名称和商标侵犯了暴雪的权益，Dota地图实际就是暴雪公司发行的魔兽争霸3附带的地图编辑模组创造的新地图，暴雪公司主张该地图的所有著作权权能，最终双方以和解告终。*《暴雪起诉Valve DOTA究竟是谁的？》 53pk新闻网http://news.52pk.com.游戏使用者在游戏互动中产生的新数据、画面、结局、人物是否具有新的权能，游戏玩家对于游戏过程的直播是不是对作品表演权或信息网络传播权的使用也是目前一个争议点，这都需要构建一套与时俱进的法律规则进行指引和管理。

4.集合多样性。游戏的发展逐渐体现了集合多样的特点，是指一个大型游戏软件作品往往集合了音乐、文学、电影、动画等多种艺术形式，同时包含计算机编程技术、3D建模技术、数码影音技术、数据库存储技术、信息网络技术、虚拟现实技术、数码摄影技术等等先进的科学技术，而这些艺术形式和技术内容并不是一个简单的相加，而是基于游戏娱乐性的某一个方向和为了实现某项互动性功能所采用的，就如电影作品一样，摄影、灯光、美术、布景、音乐等等都是为了电影剧情服务，在电影形式被确定为一个独立的艺术形式后，法律就不会简单把电影拆分为多个作品，零散的进行法律保护。游戏作品与电影作品极为相似，所以日本法院前期习惯于将游戏作品作为电影作品看待，适用电影作品的法律规则。而游戏作品的集合多样性实际比电影更高，很多游戏作品的视频部分单独剪切出来可以作为一个完整的电影作品在影院播放，而游戏作品集合的互动性功能，比如虚拟现实、体感交互等方面是电影及其他作品形式所不具备的。

5.工程复杂性。游戏开发周期主要包含：预制作阶段、制作阶段、后期制作阶段*参见Michael E.Morre:《游戏设计师修炼之道：数据驱动的游戏设计》，傅鑫、陈征、戴锋等译，机械工业出版社2012年版，第5页。，预制作阶段类似于电影剧本写作过程，与电影作品类似大型游戏的剧本也往往由多个作者共同编写。制作阶段是最最最耗费时间的，艺术家开始构建将用于角色、物体和环境的2D精灵或3D模型。程序员开始为游戏引擎编写代码。设计师继续改进游戏中的数据，并与关卡构建者协作以确定将如何布置环境以及它们将包含什么，委托游戏音乐制作，测试修改等等。与电影作品所包含的制作过程都极为相似，甚至主角拍摄都类似，目前大型3d游戏也是请专业的演员进行拍摄实现数字虚拟效果，游戏作品主要是多出了主程序制作及调试工作。大场景的欧美RPG开发周期比较长，而FPS的开发周期相对就可以短些，上古卷轴系列一作的开发周期是5年，巫师是4年，一般的大型游戏都在3年左右。加上游戏后期运营周期，一款游戏的实际周期甚至达到了10年。

6.不可分割性。计算机游戏往往是由程序和被抽离出来的游戏资源库构成，而大部分游戏程序是在游戏引擎的基础上开发出来的，游戏引擎是指一些已编写好的可编辑电脑游戏系统或者一些交互式实时图像应用程序的核心组件。这些系统为游戏设计者提供各种编写游戏所需的各种工具，游戏引擎包含以下系统：渲染引擎(即“渲染器”，含二维图像引擎和三维图像引擎)、物理引擎、碰撞检测系统、音效、脚本引擎、电脑动画、人工智能、网络引擎以及场景管理。*李辉、吴建国、游志胜等：《基于微机的面向对象三维图形引擎》，载《计算机工程》2001年第27期。游戏引擎是一个为运行某一类游戏的机器设计的能够被机器识别的代码(指令)集合。一般会提供功能强大的编辑器。包括引擎的场景编辑、模型编辑、动画编辑、粒子编辑等等功能，也会配套地提供第三方插件，如3ds max、maya的导出插件，还会同时提供网路、数据库、脚本等方面的功能。游戏开发者购买授权使用标准游戏引擎，利用编辑器和网络等功能设计新的游戏。因此某些大型的游戏引擎可能是统一引擎公司出品，但是游戏本身确不相同，体现在游戏主题、剧情、人物、玩法、氛围、文化等等方面。在游戏制作领域大家都有一个共识，游戏的精彩与否取决于游戏内容而非其背后的游戏引擎。因此区分游戏并不是区分游戏引擎，或者单独的程序，而是游戏本身，是游戏本身的文化、理念、设计等等艺术层面的区别。而拆分元素的司法判例恰恰忽略了游戏的本质，将游戏变成了程序+各种类型的作品，游戏作品消失了。

四、我国计算机游戏著作权保护模式的弊端

1.几种不同的保护模式。世界知识产权保护组织(WIPO)在2013年对计算机游戏的法律现状进行了调查，形成了专门报告“The Legal Status of Video Games: Comparative Analysis in National Approaches”*http://epam.ru/files/documents/publishes/527b43b56a4e6.pdf.根据 WIPO 报告，目前世界上针对电子游戏有三种保护模式。第一种模式：加拿大、中国、意大利、俄罗斯及西班牙等，将计算机游戏作为计算机软件作品予以保护，其原因在于计算机游戏是由计算机代码编写设计，而其呈现在屏幕上的部分是代码中的一部分。第二种模式：德国、印度、日本及美国等，其认为计算机游戏极其复杂，应当将其作为特定类型作品给予保护，日本将其作为电影作品予以保护。第三种模式：韩国、肯尼亚，其认为计算机游戏中的视觉部分应当作为视听作品进行保护；可这并不意味着计算机游戏中的计算机软件在司法实践中不能得以保护，而是指计算机游戏中的视觉部分要给予优先保护。各国的法律都没有明确对计算机游戏进行定义，但是很多国家已经注意到这是一个独立的艺术作品形式，寻求独立保护，或者作为电影作品或者视听作品保护。

而我国所谓的作为计算机软件作品保护，实际上是把计算机游戏中程序的部分做软件保护，而其他的元素分别作为独立的作品进行区别，这其实是落后于大部分国家的认识，美国虽然认为计算机游戏本质上是软件作品，但是实践中是把其当作一个整体作品，只是部分参照软件作品的规则。我国实际上是把游戏作品拆分成音乐、美术、电影等作品，而剩下了指令代码，而这部分甚至连软件都称不上。

2.拆分元素保护与行业发展和纠纷现状不符。正如前文所述，大型游戏的引擎都是独立引擎研发公司有偿授权使用的，其程序的核心内核、指令集、程序段都是包装好进行调用和整合的，类似美术作品建模制作的方式，开发者不需要关注程序代码，只需要关注所呈现的画面或者动画，这是一种类似于美术作品的制作。就是说游戏作品的独创性在于其呈现的游戏画面和游戏理念、剧本、玩法等等，并不在于游戏背后的程序代码段。市面上很多游戏的游戏引擎都来自同一引擎，但是很明显他们是不同的游戏。我国也十分重视游戏引擎的开发，已有多个研究项目纳入国家863计划，*从cocos看国内自研的游戏引擎 http://blog.csdn.net/wisdom605768292/article/details/30746775.游戏引擎制作就是传统的计算机软件作品制作，这与游戏作品制作是截然不同的。

在司法实践中，游戏作品的著作权纠纷很少会涉及计算机程序，除了架设私服这种直接反编译游戏作品的类似于盗窃行为，其他游戏著作权纠纷都是游戏本身的著作权纠纷，如整体相似，玩法、界面、人设、文档相似等等。

3.破坏游戏作品完整性。游戏作品的娱乐性、艺术性、开放互动性等等功能都是通过游戏设计理念、剧本、玩法、画面、规则等等外在表现体现出来的，同一个游戏作品可以采用不同的游戏引擎，而同一个游戏引擎又可以因不同的游戏理念制作出不同的游戏，可以说一个完整的计算机游戏既要有游戏引擎的骨架，又要有外在表现，而且实际上外在表现更为重要，所以很多国家将游戏的外在表现予以优先保护。而拆分作品为程序和其他不同类作品的方式将游戏的内核隔离了，严重破坏了作品的完整性，就像将人拆分成由碳、氢、氧等等基本元素构成的内核和皮肤、容貌、毛发的外在，而当人与其他动物种类著作权纠纷的时候只判断碳、氢、氧等元素的框架，这是十分荒谬的。

4.人为提高的诉讼成本。这种判断方式要求权利人必须将计算机游戏作品涉及的各项因素都根据著作权的举证要件进行举证，原本一个权利人是想证明游戏作品的著作权是否受到侵犯，结果变成需要证明美术、视频、剧本等等作品是否受到侵权，而这些因素侵权与否与游戏作品侵权与否没有关系，因为计算机程序很少会涉及侵权，所以导致权利人在起诉时实际上针对游戏作品的诉讼已经败诉了，也许会在美术作品或者某项对于整个作品很小的一部分内容上胜诉，而这确不是权利人真正想主张的。

而被告人要针对游戏作品的每一项被拆分的作品进行举证，增加了诉讼成本，但是基于某一项作品的败诉却降低了侵权成本，所以被告方处于增加诉讼成本和降低侵权成本的纠结态中，这也是十分荒谬的。

五、整体保护可行性分析

1.美国的计算机游戏整体保护案例。抽象归纳的整体保护。在Nichols v. Universal Pictures Corp.*参见Nichols v. Universal Pictures Corp.，45 F. 2d 119 (2d Cir. 1930).案中，法官 Hand指出，任何作品都是由许多事件组成，随着事件的逐步抽离，会产生越来越普遍的模式，这种普遍的模式能够适用于任何其他作品，而抽离的最终结局则只剩下了最为一般的描述，即作品的主题、作品的基本结构或情节模式等，这类普遍性模式是不能受到版权法的保护的，但如若抽象后的模式有相当数量或者相当意义，并且不具有普遍性，如事件顺序、角色特征、剧本布局等方面均有相似，则构成版权侵权。在Atari, Midway Mfg. Co., v. North American Philips Consumer Electronics Corp.案中*参见Atari, Midway Mfg. Co., vs. North American Philips Consumer Electronics Corp., 672 F.2d 607 (7，1982).，第七巡回法院的法官就将 PAC—MAN 游戏抽象成一款迷宫追逐游戏，对于迷宫游戏中的迷宫方式、计分板、迷宫出口、环绕路线等等的设计都是迷宫类游戏的一般特点，不能予以保护，但是，玩家控制的核心人物吃豆人被幽灵追逐的紧张刺激感，是一种独特的艺术设计方式，然那些非暴力个人的玩家受到紧张的刺激，即前文所述的娱乐性和艺术性结合的体验，被告的游戏与原告游戏在这种体验上没有区别，因此，法院认为被告使用了原告作品的整体概念和感觉，构成侵权。

整体概念和感受测试。整体概念与感受测试法包括两部分即外在测试与内在测试。外在测试是法院通过作品隐含的“思想”来判定两部作品之间的相似性。在外在测试中，法官往往会对作品的类型、主题的设定予以解构，由专家来判断这部分是否存在实质性相似。法院如果认为主题或主题的结构存在实质性相似，那么便进行内在测试。内在测试是确定是否存在作品表达上的近似。在这部分测试中，法院主要是通过一个普通的具有理性的观察者的角度，以合理水平的观察者的感受来判断两部作品间是否存在实质性。内在测试法更加注重作品的整体相似性，对于被告作品的不同部分则不予考虑。*参见Alan R. Glasser, Video Voodoo: Copyright in Video Game Computer Programs,38 Fed. Comm.L.J.103. 1986.而这种方法恰恰与我国区分元素拆分不同，我国司法中把相同的部分单独归类作品相当于另案判别，而感受测试法是将这些相同的部分从一个理性人角度观察，看看是不是整体相似，而判断计算机游戏作品整体上是否构成实质性相似。

抽象归纳法更注重区分思想与表达的界限，而整体感受法更注重从一个普通观察者角度，以理性角度判断两部作品的相似性，注意这两种方法的前提都是一个完整的游戏作品，虽然包含美术、文学等作品形式，但最终是以游戏作品这个整体来考虑是否侵权的，对于游戏作品侵权判断规则，笔者将另文论述。

2.计算机游戏的基本特征要求必须进行整体保护。计算机游戏作为艺术性的载体，是一种整体感受，整体上通过模拟现实、虚拟角色等方式将代入感传给使用者，从而带来紧张、刺激、愉悦、悲伤、爽快等等娱乐性感受，或者通过计算机游戏产品的互动性，提升游戏角色能力、掌握游戏战场走势、扩大游戏一方胜率等等结果，就如其他艺术作品一样，一幅美术作品单独隔离一小部分可能也可以称为美术作品，但是却割裂了一个完整美术作品的艺术性，比如我国的清明上河图，可以分割成多个作品，但清明上河图的伟大就在于其作品工程浩大，完整的展现了宋朝城市面貌和当时社会各阶层人民的生活状况，是北宋时期都城汴京当年繁荣的见证，也是北宋城市经济情况的写照。一个庞大的游戏作品也是一样，比如《魔兽世界》这款游戏，它的音乐或者过场动画都具有艺术性和独创性，单独作为一类作品可以受到保护，但是《魔兽世界》的艺术性确是体现在音乐、画面、剧情、背景、角色、玩法、装备系统等等综合方面，给玩家展现了一个架空历史的人与魔兽竞争发展的魔幻世界，从游戏玩家的视角看他们需要的是一个完整的游戏作品。前文的《炉石传说》与《卧龙传说》案，最终判决一个标识和一段视频侵权，这对于游戏玩家或者说一个普通理性视角来看，完全割裂了该游戏作品的完整性，从抽象归纳或者整体感受方法判断，两个作品整体具有相似性，但是我国的司法判例却对游戏整体保护无能为力。

3.计算机游戏整体保护鼓励创新发展。吴汉东在《知识产权法的制度创新本质与知识创新目标》提出 “创新是知识产权法的历史过程与时代使命。知识产权法的创新意义，表现在其本身的制度创新与所追求的知识创新两个方面。知识产权法产生、变革和发展的历史，即科技、文化创新与法律制度创新相互作用、相互促进的历史。理想的知识产权制度应是持续激励创新的制度，也是自身不断创新的制度。”*《知识产权法的制度创新本质与知识创新目标》，载《吴汉东法学研究》2014年第3期。知识产权法是一种对知识产品有效的产权制度选择。这一制度通过授予发明创造者以私人产权，为权利人提供了最经济、有效和持久的创新激励，保证了创新活动在新的高度上不断向前发展，从而促进了创新成果所蕴藏的先进生产力的快速增长。知识产权法不仅是激励机制，也是约束机制。规范市场主体行为、打击侵权行为，既是对产权所有人的利益保护，也是对市场竞争秩序的规范管制。*参见吕忠梅等:《经济法的法学与经济学分析》，中国检察出版社 1998 年版，第369页。

计算机游戏是所有艺术作品类型中与知识创新结合最紧密的，是科技进步与艺术创新结合的前沿领域，信息领域的人像识别、人工智能、云技术、移动3维、虚拟现实、动作捕捉等等技术，以及量子物理、生物计算等学科理念可以较为直观和身临其境的体现在游戏展现的氛围中，采用整体保护的方式，让那些模仿优质游戏作品的一些表面符号、画面、角色形象等等的侵权行为得到更严厉的法律惩罚，保护游戏作品的原创创新，鼓励更具有创新理念的游戏艺术作品，提高游戏原创作品的艺术水平，压缩著作权侵权的空间。

将计算机游戏作为一个整体、独立的作品纳入著作权法保护范围，应根据其功能特点建立独特的知识产权规则，比如游戏产生的数据所有权、二手游戏的发布权、游戏直播权等等新的权属问题都需要一套结合游戏基本理念和产业发展需求的制度规则，而这些制度规则的设计同时也依赖于游戏作品的整体保护理念。因此计算机游戏作品的整体保护既有理论意义也有影响新兴产业发展的现实意义。

Subject:Integrated Protection for the Copyright of Video Games

Author&unit:TIAN Hui
(Law School，Chongqing University，Chongqing 400044，China)

The video games industry has a huge market size and very large game crowd with the rapid development in recent years. Intense market competition leads to more infringement, China's intellectual property law focuses on the protection of computer game code and operating procedures, but it is powerless for the protection of expression. The court will often split video games into computer program, literary works, art works, music works, cinematographic works and so on, in the judgment of copyright infringement. It breaks the integrity of video games, raise the cost of lawsuit, even hinder the healthy development of the game industry.

video games；intellectual property rights；copyright；integrated protection

D923.41

：A

：1009-8003(2017)05-0122-08

[责任编辑：王德福]

2017-07-20

田辉(1982-)，男，黑龙江七台河人，重庆大学法学院博士研究生，主要研究方向：计算机软件知识产权保护。