“花钱买刑”的法律经济学分析

徐小康　沈寅飞

无论是“花钱就能减刑”还是将刑事和解、被害人谅解等同于花钱买刑，都是当事人或旁观者对法律制度的一种误读

“重大刑事案件往往很难达成谅解，因为大部分案件都是因为长期的邻里纠纷、情感纠纷等累积矛盾的最终爆发。”江苏省淮安市检察院公诉处处长刘晓南说，在他承办的韩正根故意杀人案中，韩正根的二嫂被砍成重伤后死亡，侄儿、侄媳、侄孙女也受轻伤到重伤不等。虽然韩正根一家屡屡提出赔偿等希望取得二嫂一家的谅解，但直至法院判决韩正根死刑立即执行，二嫂家属也未出具刑事谅解书。

“韩正根必须判死刑，而如果能够赔偿40万元，把韩艮矿判死缓我们也能接受。”案件发生后，被害人韩正民一家如此表示。其实，在检察机关认定的犯罪事实中，韩正根的儿子韩艮矿只是将堂兄弟韩金山打成了轻伤，仅涉嫌故意伤害罪。

“大部分刑事案件的被告人、被害人及其家属文化水平并不高，这和地区的经济水平、教育水平有关。当事人个人的主观理解和法律的规定、证据所证明的法律事实常常有较大的出入，所以才会产生很多误解。”刘晓南告诉《方圆》记者，无论是“花钱就能减刑”还是将刑事和解、被害人谅解等同于花钱买刑，都是当事人或旁观者对法律制度的一种误读。

一直以来，花钱买刑都是司法裁判中的热点，在刚刚过去的全国两会上，全国人大法工委刑法室主任王爱立就防止认罪认罚从宽制度试点中出现权钱交易、花钱买刑等问题做了专门解答。他表示最高检、最高法在试点办法中进一步对防止出现司法不公、权钱交易的司法腐败问题，在证据的证明标准、规范诉讼程序、加强监督制约以及加大对滥用职权、徇私枉法行为的惩处等都做了具体的规定，以确保司法公正。

舆论的“花钱买刑”与法律的刑事和解

在实践中，花钱买刑通常被理解为通过金钱赔偿刑事案件被害人从而减轻刑罚的行为。

刘晓南表示，刑事诉讼法修正案通过后，通过积极赔偿减轻刑罚可以分为两种。一种是刑事诉讼法所规定的刑事和解，针对的是刑法分则第四章、第五章规定的侵犯财产权、人身权、民主权利以及部分过失犯罪。还有一种是严重刑事案件中，被害人一方对加害人出具刑事谅解书，作为量刑情节供法院参考。

在最高人民法院下发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》《人民法院量刑指导意见（试行）》中，被害人谅解属于酌定量刑情节。而无论是刑事和解还是严重刑事案件中的被害人谅解，两者都需被害人一方出具刑事谅解书，本质上都是加害人与被害人之间的和解。

西南财经大学副教授兰荣杰告诉《方圆》记者，从胡斌“70码”案、孙伟铭案到药家鑫案等，每当金钱与自由乃至生命直接挂钩，总会引起热烈讨论。学界所用的“刑事和解”概念太文绉绉，所以才会出现坊间以“花钱买刑”取而代之。

“在2012年刑事诉讼法修订之前，各省都有刑事和解的一些做法。但是一般都是双方当事人私下和解。”山东智祥律师事务所律师孙春来说，2012年，刑事诉讼法修正案通过，刑事和解正式成为法律制度。根据新的法律，获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解。从案件类型上看，包括因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。大大拓展了刑事和解的案件范围。

除了案件范围，刑事和解的法律后果也有了相应的制度保障。刑诉法新司法解释规定，对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。

“法律明确规定刑事和解减轻处罚之后，对律师而言，说服当事人积极赔偿以取得谅解就简单了很多。”孙春来说。

故意伤害和交通肇事易和解

随着修改后刑事诉讼法的颁布，刑事和解在刑事案件中的适用也迅速铺开。

北京市西城区检察院公诉一处副处长张文秀曾在接受媒体采访时透露，该院2012年12月26日至2013年8月16日，当事人和解程序案件占符合和解程序公诉案件的3成左右，其中作出相对不起诉决定的约占达成和解案件总数的35%，其他达成当事人和解的案件，均提起公诉后建议法院从轻处罚。

“2013年的确是刑事和解适用的一个节点，修改后刑诉法颁布实施后，刑事和解的案件数量上升明显。”孙春来说。

故意伤害罪中的轻伤害案件和交通肇事类案件占据了刑事和解的多数。比如据贵州省检察机关统计，2012年至2013年6月，全省检察机关公诉部门共适用刑事和解办理案件939件1124人，适用刑事和解办理案件的共涉及33个罪名，其中涉及故意伤害罪和交通肇事罪的人数超过了7成。

“从案件来源看，故意伤害类案件和交通肇事类案件本身是刑事案件中的大头。因为法律规定，刑事和解适用于因民间纠纷引起的犯罪案件和部分过失犯罪。”孙春来介绍，刑事和解可以在案件发生后的各个阶段进行。比如在侦查阶段，双方当事人和解对于取保候審有重要影响，加害人就有动力提前和解以变更强制措施。而法院审判阶段是达成和解的最后机会，双方当事人的“讨价还价”也不得不在这个阶段结束。从他代理的案件来讲，“侦查阶断和解数量第一、法院次之、审查起诉阶段最少”。

对于公众争议最多的花钱买刑问题，孙春来表示，据他观察，在刑事拘留之前，的确有部分文化素养不高、经济能力较强的“土豪”扬言有钱能摆平一切，认为只要肯花钱就能免刑。但是被刑事拘留后，经过看守所环境的教育，认识到刑罚的严重性以后，会改变态度，认真同被害人和解以取得对方的谅解。文化素质较高、有固定工作的人群一般都会在一开始就积极认罪、悔罪。积极赔偿也是认罪、悔罪的表现，符合法律规定的从轻情节。

在孙春来经手的案件中，大部分案件的和解金额在法定赔偿金额的两倍左右，少部分在五倍到十倍之间，只有极少的案件会在十倍以上。“比如一个亿万富翁，为了一个轻伤案件支付千万赔偿，这也不太可能。”

实际上，从和解的绝对金额上讲，富人比穷人付出的代价要高。“比如我经办的张会明故意伤害案，按法定赔偿，金额在5万元到6万元之间，最后和解的金额是26万元。对当事人张会明而言，刑事处罚导致的成本更高，因为其一年的收入可能就有30万元。”孙春来说，相反地，有的犯罪嫌疑人本身没有固定收入，可能被害人就得不到应有的赔偿。

同法定的刑事和解相比，严重刑事案件中的被害人谅解由于没有特定分类缺乏具体的统计。“就淮安市检察院经办的二审重大刑事案件中，被害人或其家属和加害人达成谅解的很少。而刑事诉讼法所规定的刑事和解主要针对轻微刑事案件，这一类案件的当事人间和解相对较多。”刘晓南告诉《方圆》记者：“严重刑事案件中，双方矛盾都是长期累积而成，犯罪的后果严重，可谓是‘新仇旧恨，双方当事人往往不愿意和解。”

“花钱买刑”是否公平

不过，在公众关于“花钱买刑”的讨论中，引发争议最大的不是刑事和解中占多数的轻型犯罪刑事案件，而是带来严重后果的案件。如2016年被告人被判处死缓的北京女博士杀人分尸案，2011年交通肇事造成一死一伤的钱晶晶案。

在女博士殺人分尸案中，犯罪嫌疑人程某与追求者张某某发生口角，将其杀死后，与自己母亲一起将尸体切割抛弃。案件被破获后，程某一次性赔偿对方家属350万元，获得了被害人家属的谅解。

全国政协委员刘白驹对这类现象曾表示，一些案件，甚至是严重刑事案件，因被告人赔偿了被害人或其家属，最后就从轻处罚甚至免于死刑，会让人们以为被告人赔偿就可以免于死刑或从轻处罚，是花钱买命、花钱买刑。

对此，西南政法大学刑法学副教授张武举也认为，被害人获赔谅解的制度存在与刑法面前人人平等原则相冲突之嫌。对于犯同等或者近似罪行的行为人来说，得到被害方谅解的行为人与没有得到被害方谅解的行为人所受的法律制裁存在较明显差异。因受到被害方谅解的具体原因往往是行为人对被害方进行了物质（主要是金钱）赔偿，从形式上近乎花钱买刑。在一定意义上来说，该制度为富人“花钱买刑”提供了平台。因为行为人经济能力强弱有别，不是所有的加害人都可以承担起达到被害方谅解的物质负担。

但也有学者并不认同花钱买刑说。“赔偿、被害人谅解和最终的判决结果没有必然的逻辑关系，不能说花钱就能买到减轻处罚。法院裁判主要考虑案件的严重程度、犯罪嫌疑人的社会危害性。犯罪嫌疑人认罪、积极赔偿本身是社会危害性小的体现，符合我国宽严相济的刑事政策。”中国政法大学法学副教授吴丹红认为，被害人谅解仅仅是判决中综合考虑的一部分。除此之外，要把法律本身的问题和实际执行中的问题区别开来。任何法律在执行过程中，都会存在走样的问题，例如干预司法或者违法裁判。但从法律上讲，目前的规定是相对清楚的，并没有那么多所谓暗箱操作的空间。

作为主要经办严重刑事案件的检察官，刘晓南告诉《方圆》记者：“被害人谅解并不是所有严重刑事案件判决的决定性因素。比如韩正根故意杀人案中，其手段恶劣，不仅导致与其有矛盾的二嫂死亡，而且与事件无关的侄儿一家也被砍至重伤。从量刑情节上，很难说被害人谅解一定能够让其免于死刑。只有在案件情节较轻的案件中，根据少杀慎杀的刑事司法政策，被害人谅解才会成为司法机关考虑的酌定情节。”

对于以上争议，兰荣杰则认为应当从被告人、被害人、公共利益三者的角度综合考虑。制度设计本身即是一个利益权衡过程，是在正向与负向、近期与远期的多种利益之间作复杂的数学运算。一个合理的制度，并非意味着没有任何缺陷，而只是代表总体收益高于成本而已。刑事和解的一个基础支点，在于经济赔偿既是被害人所需，又能导致被告人的“痛感”，并使社会公众感受到这种“痛感”的震慑作用。然而可能有朝一日，社会保障制度极度发达，被害人完全无须从被告人处获得经济赔偿，被告人的经济损失也不至于“伤筋动骨”，也即金钱赔偿的边际效益和边际成本都趋近为零，那么刑事和解的制度基础就开始销蚀乃至坍塌。到那个时候，也许每个犯罪人，不管是穷人还是富人都只能接受整齐划一的刑事处罚。

“从经济能力上讲，富人的确可以通过积极赔偿为自己争取较轻的刑罚待遇。但是，如果穷人能够在法庭上表明自己积极赔偿的态度和将来的赔偿计划，法官也可以根据自由裁量权予以从轻处罚。”孙春来告诉《方圆》记者。

北京市检察院第一分院检察官赵鹏表示，经济赔偿从客观的效果上看是对犯罪后果的挽救和弥补，对其从轻处罚于法于理都无可厚非。当然，司法机关作为刑事和解、调解的主体，应当发挥正确的价值导向。在主持和解时不能一味地满足被害人肆意的和解要求，在和解金额的确定上，要把握在法律规定赔偿金额之上的一定范围内，避免让刑事和解成为以法律为名的“合法敲诈”，引发不良的社会风气。另一方面，成年加害人本应当对自己的行为负责，由于经济条件限制导致无法获得谅解也是其责任的一部分。

对于司法实践中，因为加害人生活贫困无法赔偿或者被害人家庭情况困难的问题，张武举和刘晓南都认为应当完善国家救助制度。针对加害人行为致使被害人本人及其亲属生活困难，而加害人又无力赔付的情形，国家应当对被害人给予救助。救助标准应当根据我国国情及地区经济发展水平确定，救助资金的来源可包括司法部门编列的预算、罚没款项、社会捐助等。

“比如韩正根案件中，我们就为被害人申请了司法救助，同时当地政府出于人道主义原因也发放了抚慰金，希望能帮助被害人家庭渡过难关。”刘晓南说。

恢复性司法不仅仅是钱的问题

吴丹红告诉《方圆》记者，被害人与加害人和解制度在国外属于恢复性司法理念的一部分，也是刑事司法的一种趋势。在传统的刑事司法中，国家惩罚就是实现正义的唯一选择，“被害人-加害者”的个人关系被搁置一旁，被害人在诉讼中的作用被弱化，双方谋求和平解决纠纷的企图被对抗性司法所取代。这样做的后果往往使被害人和加害者的关系进一步恶化，被害人不但没有受到应有的抚慰甚至再次受害。如今的恢复性司法恰恰相反，强调治疗因犯罪行为引起的被害人、被告人和社区创伤。

恢复性司法作为一项刑事司法革新运动，发端于20世纪六七十年代的北美，最早的努力可以溯源至六十年代少年司法系统内被害人和加害者调解程序。1974年，在加拿大安大略省的基切纳市建立了第一个被害人与加害者和解计划；1978年，在美国印第安纳州的厄克哈特也建立了加害者和解计划，现在，美国已有数百个被害人与加害者和解计划。

在美国，和解计划模式分四种模式：一是与教会相关的调解组织，如美国第一个被害人与加害者和解计划就是由“门诺派教徒中心委员会”和“囚犯與社区联合会”共同组建的，现在一些被害人与加害人调解计划还是由各种教会赞助。二是以社区共同体为核心的私人非营利机构，“囚犯与社区联合会”就是一个这样的机构。在最初的时候，“囚犯与社区联合会”只为犯罪人服务，后来扩展到为被害人服务。三是一些以执行缓刑为主的机构，这些机构通常在执行缓刑工作的基础上聘请工作人员专司调解。四是纠纷和解中心，它是在原来的社区纠纷和解中心（主要处理邻里纠纷）的基础上发展起来的。吴丹红介绍道。

“国外的被害人与加害人和解也属于司法量刑过程的一部分，主要针对的也是轻微刑事案件，尤其是少年犯。”吴丹红说，恢复性司法强调修复因为犯罪行为受损的社会关系，强调社区矫正等非监禁刑对监禁刑的补充。实际上，刑罚制度由肉刑到监禁刑、再到非监禁刑的发展，本来就是一个逐渐人性化的过程。

恢复性司法还能降低司法成本以及犯罪的复犯率。比如最早在刑事司法中实施恢复性司法的是英格兰和威尔士的牛津郡警察局。警察在发现犯罪人实施犯罪后，首先要进行面谈，面谈后不是直接送交法庭，而是带他们去作案的现场，如果是盗窃商店，就去商店与商店的老板面谈，使他们意识到自己行为的危害性，促使他们反省，同时也容易取得被害人的谅解。如果所涉的犯罪需要进一步协商补偿方案，警方可以召集一个“恢复性会议”，邀请犯罪者、被害人以及他们各自的支持者参加。这样做的最明显的效果是减少了犯罪率。牛津郡采取恢复性司法的政策后，零售商店的被盗率是4%，而别的地区的零售商店被盗率一般高达35%。

恢复性司法不主张监狱行刑，不仅能够降低发案率，其经济成本也较为低廉。例如，前面提到的牛津郡警察局自1993年引进恢复性司法后，1994年就收到明显成效，其中之一便是当年1600万英镑的警察局费用，真正花在犯罪人身上的不到1%，花在被害人身上的也不到1%。

这一点也能引发检察官刘晓南的共鸣。“目前，案多人少仍然是司法机关面临的一个现实问题。”刘晓南表示，当事人认罪并积极赔偿可以节约有限的司法资源，把省下来的人力物力投入到复杂疑难案件中。比如对当事人不认罪的案件加大投入，实现案件的精细化办理，确保有罪者得到应有的刑事处罚，还无罪者清白。