政府与社会资本合作（PPP）模式法治建设研究

于海生马金红

（1.天津社会科学院法学研究所；2.天津子矜律师事务所律师天津300000）

政府与社会资本合作（PPP）模式法治建设研究

于海生1马金红2

（1.天津社会科学院法学研究所；2.天津子矜律师事务所律师天津300000）

作为公共产品和服务供给侧改革创新机制的PPP模式，在全国范围内如火如茶展开。这种情况下，PPP模式的法治建设显得尤为重要。目前我国调整PPP模式的法律制度尚不健全，仍然以政策性规范为主，PPP法律性规范位阶低，法律规定不清晰，甚至不同规范性文件之间存在冲突，导致操作层面无所适从，各地在实际运作中仍会遇到许多法律障碍。因此，本文剖析了我国PPP模式法治建设现状之不足，并尝试找到PPP模式法治建设的有效策略和方法，以确保PPP模式有序健康发展。

PPP模式法治建设完善立法

一、PPP模式解析

（一）PPP模式的内涵

政府和社会资本合作(PPP)模式，是指政府为提供公共产品和服务而与社会资本建立的全过程合作关系，以授予特许经营权为基础，通过引入市场竞争和激励约束机制，发挥双方优势，提高公共产品和服务的质量与供给效率。[1]PPP这种融资模式能有效缓解政府的财政压力和债务负担，合理分担风险，实现政府和社会资本的“双赢”，同时提高公共服务的质量和效率。因此，全国各省纷纷推介PPP项目，PPP模式成为我国现阶段建设基础设施和发展公用事业的不二选择。近两年PPP模式在我国的应用非常广泛，包括引水灌溉、滩涂治理等水利项目，高速公路、地方铁路、轨道交通等交通项目，城镇供水、垃圾污水处理、园林绿化等市政公用项目，医疗、健康、养老、体育等社会事业项目，区域开发、旧城改造等土地开发和保障性住房项目等等。[1]

（二）PPP模式的法律关系

参与PPP活动的主体可以说有三类：政府、社会资本、还有其他利益相关者，比如有直接利益关系的最终用户、公共服务的消费者、为公共设施的建设和运营提供产品或服务的供应商、施工单位、提供融资的银行等。PPP的实现过程就是这三类利益主体的互动过程，这个互动过程一般会通过合同来进行。政府和社会资本之间，签订特许经营合同。社会资本为了项目顺利完成，与第三方签订货物、服务以及工程合同；与金融机构签订融资类合同；并在经营过程中与消费者产生服务合同。这些合同的签订会产生多种法律关系，其中最为核心的法律关系是政府和社会资本之间的合作关系。

（三）PPP模式的特征

PPP项目三类主体之间，是一种合作伙伴关系，政府与社会资本合作，追求项目目标的一致性，实现公共产品和服务的提供。PPP良好的伙伴关系不仅仅是利益共享，也是风险共同分担。[2]利益共享的理念和机制有利于保障PPP各参与方的合法权益和PPP模式的长远发展，但是PPP模式的利益共享不是简单的分享利润，因为PPP项目提供的是公共产品和服务，是公益性项目，这决定着各参与方想获得高额利润是不能实现的。另外，有投资就有风险，PPP项目同样是有风险的，比如：政治、政策、法律风险；建设、技术、运营风险，还有金融、市场等风险。在PPP项目中，政府部门和社会资本合理分担风险是保证TPPP项目运营成功的基础。

PPP模式，一方面，政府和社会资本之间通过协商一致签订特许经营权合同明确双方的权利义务，表明两者之间的关系主要属于民事法律关系，受民法通则和合同法等民事法规的调整。另一方面，特许经营权合同，由于其主要是公共产品和服务的提供，而公共产品和服务的质量和定价等直接涉及公共利益，需要政府或法律给予一定的干预，政府和社会资本又不完全是平等的，是管理者与被管理者的关系。由发展和改革委员会牵头制定的关于特许经营法的征求意见稿，其中就特许经营权协议中救济的规定中，也包含了民事诉讼途径和行政诉讼途径两大类型。由此也可以看出政府和社会资本之间法律关系的双重性和复杂性。

总之，PPP模式作为一种将社会资本引入基础设施建设的比较先进的融资模式，目前在我国应用非常广泛。基于PPP法律关系的多重性、合同体系的复杂性以及PPP合同争议的行民交叉性等，必须加强PPP模式的法治建设以适应PPP发展的需要。

二、PPP法治建设的现状与不足

（一）法律层级的PPP规定缺位

我国法律体系，从纵向上看，是以法律为基础、法规为补充，规章进行细化完善。在法律层面，《政府采购法》和《招投标法》对PPP项目有所规范，但PPP项目由于其特殊性，时间长，项目复杂，资金需求大，与传统政府采购、招投标有较大差别。现行国内政府采购法律框架应用在PPP项目上显得捉襟见肘。目前在法律层面上缺乏专门的PPP法，对PPP的立法原则、适用范围、操作流程、社会资本的投资回报、风险控制、争议解决等内容进行明确规定。法律层级的PPP规定缺位，依靠下级的部门规章或者地方政府规章对PPP进行综合掌控是难以实现的，也是不科学的，不利于周期较长的PPP项目的长远发展。

（二）现有PPP规范性文件的法律效力低、法律冲突多

我国目前的PPP模式法律框架尚不健全，针对PPP模式的规范性文件，多数为部委发通知、指导意见、实施意见、操作指南，出台管理办法，或者地方政府出台一些规范性文件，如发改委的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》、财政部的《政府和社会资本合作法(征求意见稿)》等。现有这些PPP规范性文件，均没有在立法效力层级上实现突破，法律层级较低，或各部委从各自的管理范围出发，或者地方政府从本地区PPP项目发展的角度出发，导致出台的文件各自为政，大多数情况下相互之间不能衔接，缺乏系统性和全面性，导致在项目决策和管理的过程中出现了许多问题，降低了项目的实施效率。

（三）PPP协议的法律性质不明确

现有的PPP规范性法律文件中，都没有对PPP协议的法律性质进行明确的规定。PPP模式涉及多元主体，不仅包括公共部门和私人部门，还包括为了项目的正常运行而提供产品或服务的供应商、施工方、金融机构、中介服务机构等，还涉及有直接利益关系的最终用户、公共服务的消费群体和享有社会监督的普通公众。不仅私人部门的权利不能忽视，普通公众的权利也不能忽视不能回避。PPP涉及的合同问题复杂，协议当事人的权利结构与私法合同不完全一样，存在一个由政策调整和社会监督构成的权利实现过程和条件。[3]公共部门和私人部门之间是通过签订合同来进行合作的，双方在合同关系中既是平等的，但是又由于公共部门要代表政府对项目的运行进行监管，这就导致了双方地位的不平等性。双方所签订合同的性质究竟是公法性质还是私法性质，合同双方发生争议是走民事法律程序还是走行政法律程序，现有法律规定中均没有涉及到这方面的内容。PPP协议的定性不明确，争议解决途径不明确，会使社会资本在投资PPP项目时有所顾虑，担心自身合法权益得不到有效保障。

（四）PPP主管部门多，政出多门

中国特色的九龙治水之困在PPP工作中体现的尤为突出：管项目的发改委，管财政的财政部，管城市建设的住建部，管银行的银监会。PPP涉及的部门众多，但谁是PPP的第一主管机构，并没有明确界定，尤其是财政部和发改委之间存在较大的权责重叠[4]。发改委和财政部都是PPP模式的主推者，财政部重点管理国家财政资金，严控PPP项目的质量；而发改委重点管理国家宏观经济，关注PPP项目的数量和规模。但两部委分工不明晰，难免出现权责交叉重叠的情形。由于PPP发展的现实需要，发改委和财政部两部委在PPP制度与法治建设问题上均不懈努力。两部委产生了两套政令，这两套政令在PPP的指导意见、项目论证、项目推介等方面有诸多不同。各地推广PPP项目的实际操作中，两部委一个管项目一个管资金，哪一个也绕不开，导致地方政府无所适从。破解这种九龙治水局面，要么彻底划清各部门权限，做好协调配合；要么设立PPP专管部门，统一顶层设计。

三、国外PPP模式法治建设的经验

（一）国外常见PPP立法模式

国外常见的PPP立法模式有以下几种：

1.特定行业立法，即针对特定行业PPP立法，比较典型的代表是美国。美国在交通建设领域，尤其是高速公路领域有PPP的专门立法。1955年，美国的弗吉尼亚州第一个进行授权立法，制定了公私交通法（Public-privateTransportationAct（PPTA），之后成为其他各州PPP立法效仿的对象。截至2014年美国有33个州立法允许在高速公路和桥梁建设领域实施PPP。[5]但美国宪法没有授权联邦政府对PPP进行综合的、全面的统一立法，各州的PPP行业立法是美国PPP规制中效力最高的立法规制。美国的这种特定领域立法模式也不尽完美，各种PPP规制立法虽然相对详尽，但是没有统一的方向，各州分别立法也使立法机构的压力和成本变得非常巨大。

2.全国统一立法，即由立法机关针对PPP进行统一立法，例如德国和我国台湾地区制定的PPP促进法。德国在2005年颁布了《公私合作制促进法》，对德国《公共采购条例》、《远程公路建设私人融资法》、《税法》、《投资法》等多部法律中限制PPP发展的条款和制度进行大量的修改，为德国PPP模式的发展扫清了障碍，使发展较晚的德国PPP模式发展得较好，公私合作项目的数量跃居世界第三位。我国台湾地区，在总结PPP项目实施经验的基础上，为了提高PPPh法的经济和效率，2000年出台了PPP基本法，即《促进民间参与公共建设法》。

3.适用现行法律，即适用现行法律对PPP法律关系进行调整，而非就PPP进行专项立法。采取适用现行法律模式的国家法律体系比较完备，而且法律体系具有很强的开放性，法律之间存在一定的相容性。比较典型的国家有英国、澳大利亚。英国是最早应用PPP模式的国家，最初英国采用政策+指南的模式对PPP项目进行调整[6]，后来随着PPP的发展，英国并未制定PPP特定行业法律或者PPP专项法，只是通过对现有法律条文进行修改和完善，使政府采购、招投标以及特许经营等相关规范能够适应PPP规制的需求。澳大利亚运用PPP模式推动大型基础设施建设项目方面较为成功。澳大利亚的法律框架完善且公开透明，没有关于PPP的专门立法，而是沿用了这种对已有法律规范进行调整而不进行专门立法的做法。同时澳大利亚PPP模式的成功还在于其拥有完善的PPP专业管理机构，并建立完善的风控机构和严密的项目审查机制。

（二）国外PPP模式法治建设经验的借鉴

从国外PPP模式的成功经验中，可以得出三方面的经验供我国借鉴：其一，完善法律法规，支持PPP模式的发展。PPP项目周期长，项目复杂，资金投入大，只有制定了完善的法律法规，让PPP项目运行的每个阶段有章可循，有法可依，明确PPP纠纷的争议解决机制，才能增强民间资本参与PPP项目的信心。其二，设立专门的PPP管理部门，统一顶层设计。从英国、美国PPP模式的成功经验来看，建立一个专门的PPP管理机构，统—顶层设计，协调好PPP项目涉及的多方利益，才能保障PPP模式的成功。除英国、美国外，韩国建立专门机构来管理PPP模式，日本PPP的实施也是由行政机构的某一部门主导，并设有相关的专业部门进行辅助，以确保PPP模式的顺利发展。[7]其三，加强PPP模式的政策支持。国家政策指引着一国经济发展的方向，为确保PPP的稳步发展，各国都出台了促进PPP发展的相关政策，例如财政、税收以及金融政策等。只有政府有了明确的政策指引，才能吸社会资本参与到公共服务领域。

四、加强中国PPP法治建设的建议

（一）PPP立法应秉承共治双赢理念

PPP的核心是共治，是公共治理或国家治理在公共服务领域的具体体现[8]。PPP模式是政府、市场、社会分工合作提供公共产品和服务的新模式，要找到政府和社会资本之间的利益平衡点，双赢才能激发社会资本活力。但是目前，有些民间资本对PPP抱观望态度，主要是担心政府部门过于强势，缺乏市场意识：担心出现纠纷，没办法获得公道。在这样的情况下，“共治”、“双赢”理念一定要贯彻到PPP法治建设中，在规则制定上要避免把政府放置在不容挑战的主导地位。同时PPP立法应致力于完善投资回报机制，有针对性地进行投资回报制度设计。PPP立法中应明确PPP各方主体的权利和义务，通过权利义务的设置，使政府认识到自身在PPP中扮演的角色、防止逃避职责以及行政权的滥用，保障社会资本方的合法极益。

（二）厘清PPP特许权协议的法律性质

PPP项目特许权协议的法律性质在理论界与实务界均存在争议，主要表现为行政合同与民事合同之争。这个争议是PPP模式法律问题的核心。财政部王保安副部长在“政府和社会资本合作（PPP）培训班上的讲话”中指出：要处理好政府与市场的关系，严格界定政府和市场的边界，是推广运用PPP模式需要解决的首要问题；政府和社会资本要在平等协商、依法合规的基础上达成合作关系。如此从市场规律看PPP发展，如果将PPP特许权协议定性为行政合同，过分强调PPP特许权协议的行政性或者公共利益，可能会使政府和社会资本之间的利益失衡，导致行政权力过大而压制社会资本，使PPP模式难以长期运行。如果将PPP特许权协议定性为民事合同，可以使得相关当事人的权益更好地得到司法救济。所以PPP立法，应当对特许权协议的民事性质加以明确，当然，如果是特许权协议未能涵盖的具体行政行为产生的争议，仍可通过行政诉讼进行解决。PPP现有的法律文件，确有浓厚的民事法律和契约自由的精神。学界和业界也一直强调PPP项目的运行要依法合规、重诺守信，厘清PPP特许权协议的民事性质符合市场交易的内在要求。

（三）制定专门PPP法

我国现有的PPP法律性规制数量少，位阶低，操作性不强，这直接导致了PPP项目在实施过程中与现行立项制度、土地制度、担保制度、税收制度、价格制度、预算制度、政府采购制度、招投标制度、国有股权转让制度、财务制度、争议解决制度等多方面的严重冲突，PPP规范性文件往往因为层级低而无法优先适用，即便优先适用了也存在未来发生争议时被否定和推翻的风险[9]。采用PPP模式的基础设施及公共服务项目，法律关系复杂，需要较为系统的法律来规制。我国已在多省市开展PPP试点，在进行经验总结的基础上制定专门PPP法，时机也比较稳妥。

随着PPP模式的全国推广，进行国家统一立法是必然选择。我国虽然也有特定行业或者专案立法的实践经验，但是目前我国PPP模式涉及的范围非常广，包括交通设施、水电、垃圾废水处理、养老设施、学校、医院、监狱等很多领域，从PPP立法的现实需要，全国统一立法更符合立法经济原则。

（四）建立全国统一的PPP管理机构，统一顶层设计

目前我国并没有负责PPP项目的专门管理部门，财政部和发改委对其都享有一定的管理权限。2014年以来，财政部、发改委从制度建设、政策设计等方面着手，先后以“指导意见”、“实施意见”等形式出台了PPP改革系列指导文件，为推进PPP改革提供了制度保障。但财政部、发改委及其他部门之间，相互独立，各自为政，所制定的指导性文件部分内容相互矛盾，手段相互节制，部门利益诉求明显，这难免会造成PPP项目管理系统的混乱。所以，建立全国统一的PPP管理机构，统一顶层设计，是解决PPP管理混乱的迫切需要。

PPP模式需要比较复杂的法律、金融、财务、商务、工程管理等方面的知识，需要较高专业素养的复合型人才。PPP的综合把控和全面管理，是一项系统而复杂的工作，需要长时间的评估、调研、复杂的谈判、理性的分析和研判，设立全国统一的PPP管理机构，由专业性人才进行专业化的运作和指导，更有利于合理监管PPP项目，推进PPP模式。

［1］天津市人民政府.天津市人民政府关于推进政府和社会资本合作的指导意见（2015年5月21日）［Z］.

［2］陈晓.论我国PPP（公私合营）模式的法律框架［D］.中国政法大学研究生毕业论文，2010：7.

［3］于安.PPP法治建设国际研讨会主旨发言之精彩观点［J］.中国政府采购，2016（3）.

［4］http：//www.sohu.com/a/82996865-131990［EB］.2017年5月3日访问.

［5］http：//www.fhwa.dot.gov/ipd/p3/state_legislation/［EB］.2017年4月30日访问.

［6］蔡今思.英国PPP模式德构建与启示［J］.预算管理与会计，2015（12）：47-51.

［7］黄明圣.英国与日本PFI制度比较之研究［J］.经建专论，2010（12）：35-37.

［8］刘尚希.以共治理念推进PPP立法［J］.经济研究参考，2016（15）.

［9］政府和社会资本合作（PPP）研究中心，2015中国PPP法律实践的回顾与思考［EB］.http：//wwwlpppcenter.ore.cn/llyj/2jsd/201512/092919cRe.html，浏览时间：2017年4月29日.

D922.29

A

1007-9106（2017）10-0094-04

于海生，天津社会科学院法学研究所研究员；马金红，天津子矜律师事务所律师。