论刑事和解在重罪案件中的适用

林 倩

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

【刑事法学论坛】

论刑事和解在重罪案件中的适用

林 倩

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

重罪案件刑事和解的适用不仅在理论上具有正当性，在实践中也有利于保障被害人、加害人的合法权益，维护社会和谐，提高司法效益，有现实上的必要性。但重罪案件刑事和解容易引发“花钱买刑”、“同罪异罚”的质疑，也有可能引发其他价值冲突。因此，必须在立法上合理设置其适用范围，限定实施主体，完善操作规范，明确裁量标准，建立健全的监督机制，以确保和解协议的有效性。

重罪案件；刑事和解；罪刑法定

近年来，随着恢复性司法的流行，理论界与实务界都更加重视修复被犯罪行为所破坏的社会关系。由于刑事和解可以促进社会关系的修复，保护被害人的权利，因此其在实践中得到了很大的推进。对于轻微刑事案件实行刑事和解，理论界基本上已达成共识。在实务中，北京、上海、安徽、湖南、江苏等地都已经发布了轻微案件刑事和解的规范，*如2007年江苏无锡市公、检、法、司四机关联合出台的《关于刑事和解工作的若干意见(试行)》。但对于重罪案件的刑事和解问题，学界、实务部门尚存在较大分歧。公诉案件刑事和解程序被规定在《刑事诉讼法》第二百七十七条，其中就包含了部分重罪案件。由于重罪案件中实施刑事和解可能与刑法的原则产生冲突，其在立法上存在着立法过于抽象、可以适用刑事和解的重罪案件范围过窄以及和解协议的效力不明确等问题。在实践中也存在着实践模式单一，法官量刑时自由裁量权过大和缺乏有效监督等问题。因此如何完善刑事和解在重罪案件中的适用仍然是一个值得探讨的问题。

一、重罪案件中适用刑事和解的基本问题

(一)重罪案件中适用刑事和解概念界定

对于刑事和解的概念，理论界未达成一致意见。有学者从刑事和解的效力出发，认为刑事和解是控辩双方在诉讼过程中达成的用于终结诉讼程序的协议。但通说认为，刑事和解是指在诉讼过程中，加害人通过道歉、赔偿损失等悔罪行为获得受害方的谅解，从而国家专门机关根据加害方与受害方的和解协议对加害方从轻、减轻或者免除处罚的活动。笔者同意通说观点，刑事和解的主体应为加害方与受害方，不应是控辩双方的和解;再者刑事和解不一定都能产生终结诉讼程序的效力，在公诉案件刑事和解中，其效力更多的体现为从轻或者减轻处罚。

(二)重罪案件中适用刑事和解潜在的价值冲突

1.重罪案件刑事和解与罪刑法定原则。我国《刑法》第三条规定了罪刑法定原则，即一种行为是否构成犯罪以及应当判处何种刑罚只能由法律加以规定。有学者认为重罪案件刑事和解与罪刑法定原则存在紧张关系。法律不允许背离犯罪构成和量刑情节对犯罪人适用法定刑罚以外的刑罚。但是，对犯罪嫌疑人从轻或者减轻处罚是刑事和解的效果之一，因此重罪案件刑事和解可能有违罪刑法定原则。宋英辉教授从罪刑法定产生的原因和作用角度分析认为罪刑法定更多的是限制公权力的行使，即入罪要罪刑法定。笔者同意宋英辉教授的观点。从《刑法》第六十一条的规定可以看出，在决定对被告人施以何种刑罚的时候既要考虑犯罪的事实、性质，也要考虑犯罪情节、社会危害性等因素。刑事和解后，犯罪嫌疑人通过认罪、道歉、赔偿等，其社会危害性已明显降低，根据《刑法》第六十一条的规定，对其判处刑罚时应当考虑犯罪嫌疑人社会危害性已经降低这一因素，由此对其从轻或者减轻刑罚并没有违反罪刑法定原则。

2.重罪案件刑事和解与法律面前人人平等。我国《刑法》中法律面前人人平等原则的要义为同等情形同等对待，不同情形分别对待。对于同样的犯罪行为，富人可能因其可以提供足够的物质赔偿，获得被害人的谅解，从而得到较轻的刑罚，而穷人则因无力赔偿，难以与受害方达成一致，处于不利的境地。故有学者认为刑事和解为富裕阶层敞开了躲避刑罚的避风港，背弃了法律面前人人平等的原则。也有学者认为平等原则应该强调机会意义上的平等而不仅仅指结果意义上的平等。富人能够给与被害人更好的物质赔偿不是刑事和解制度的产物。在传统的刑事附带民事诉讼中，加害人积极赔偿后，被害人出具的谅解书也会作为法官量刑时的一个考虑因素，所以刑事和解没有违背法律面前人人平等原则。

3.重罪案件刑事和解与刑罚的目的。预防犯罪是我国刑罚的目的，而社会关系的修复是刑事和解的主要目标之一。但这一目标并不能否认甚至取代传统的刑罚目的。相反，刑事和解更应该被看作是传统刑罚目的的补充。在对被害人道歉，积极地赔偿后，重罪案件的被告人并不能被免除处罚，因而传统刑罚惩罚犯罪的作用并没有缩减。相反，犯罪嫌疑人的悔罪和金钱补偿可以补救被损害的社会关系。因而重罪案件中适用刑事和解与刑罚的目的并不矛盾，其反而有利于刑罚目的的实现。

(三)重罪案件刑事和解的必要性

1.有利于保障被害方的合法权利。将犯罪认为是对国家利益的侵害是我国传统刑法理论的观点，由此导致了在较长一段时间内国家职权主义居于主流地位，被害方的利益并没有获得应有的关注。在刑事诉讼中，被害方的请求通常只能通过刑事附带民事诉讼提出，而根据有关调研数据可知，刑事附带民事判决的执行率非常低甚至有些法院在连续几年的执行率都为零。很显然，被害方的利益没有得到实质的保护。而作为重罪案件的受害者，其精神和物质方面遭受到巨大的伤害，急需加害人予以赔偿。既然传统的刑事司法实践无法保障被害人的合法利益，那么我们可以寻求其他路径。刑事和解恰好填补了传统刑事司法制度在这方面的不足。

维护被害方的合法利益是刑事和解的基本价值。通过刑事和解，被害方的物质损失可以在最短的时间内得到恢复，精神上的伤害也会因为加害方的道歉等得到缓解，所以在重罪案件中适用刑事和解有利于保护被害方的合法权益。

2.有利于促进加害人的再社会化，保障加害人的合法权益。刑事和解要求加害人承认自己的犯罪行为，并通过道歉、赔偿被害方的物质损失等悔罪行为取得被害方的谅解。这个过程有助于加害人充分认识到自己的行为给受害方造成的痛苦，进而促使其对自己的行为进行反思，积极的改造，客观上有助于加害人的再社会化。这也符合刑法的预防犯罪的目的。

3.有利于疑难案件的处理，提高诉讼效率。被告人承认犯罪是刑事和解的适用前提之一。重罪案件往往具有疑难、复杂等特点，在此类案件中适用刑事和解有利于疑难案件的处理，及时追究犯罪。再者由于刑事和解协议是加害人与被害方双方意思达成一致的结果，减小了加害人或被害方因不服判决而采取极端方式的可能性，因而也就降低了因案件而申诉、上访甚至是重新犯罪而带来的成本支出。

二、我国重罪案件中刑事和解存在的问题

(一)规范层面存在的问题

1.立法过于抽象。2012年《刑事诉讼法》中对公诉案件(其中涉及部分重罪案件)刑事和解做出了规定，但范围过于狭窄。2013年最高人民法院出台的《刑事诉讼法解释》与最高人民检察院出台的《人民检察院刑事诉讼规则》对公诉案件刑事和解的程序做出了规定，其中可以适用刑事和解的案件范围包含了部分重罪案件。但两个司法解释在刑事和解的条件与程序上规定得有些不一致，如何按照统一的规范实施刑事和解有待于最高立法机关做出规定；而和解协议的效力等问题规定的不够详细具体，有较大的操作空间，如何完善尚需在理论与实践中进行探索。

2.重罪案件刑事和解的范围过窄。公诉案件中可以适用刑事和解的范围被规定在《刑事诉讼法》第二百七十七条，其本身就限于因为家庭纠纷所引起的案件以及部分过失犯罪案件，重罪案件只是其中一部分。因而可以适用刑事和解的重罪案件范围过窄。

3.和解协议的效力不明确。加害方与被害方达成的和解协议效力的如何，以往在法律层面没有规定，仅体现在地方性的立法中，且各地规定不统一。2012年新刑诉法虽然对其效力做出了规定，但立法中使用的术语是“可以”从宽而不是应当，这就给实践中司法机关是否从轻较大的自由裁量权，使加害方的利益处于不确定状态，降低了加害方和解的积极性，不利于重罪案件刑事和解制度的发展。

(二)实践方面存在的问题

1.实践模式单一。刑事和解的模式在实践中主要体现为以下三种：人民调解、司法调解和自行调解。在重罪案件刑事和解中，受害方和加害人自行和解是被较多采用的方式，司法调解和人民调解在重罪案件刑事和解中适用的相对较少。因为对于司法机关而言，若在刑事和解协议的达成过程中法院表现得积极主动并在和解后对加害方从轻判处，可能会引发有关司法腐败的质疑。而人民调解模式主要适用于那些亲属间的轻微刑事犯罪等，在重罪案件刑事和解中适用得比较少。所以实践中，重罪案件中的刑事和解主要集中于当事人双方的自行和解，司法调解模式与人民调解模式运用的相对较少。

2.法官在量刑时自由裁量权过大，缺乏统一的标准。2012年《刑事诉讼法》第二百七十九条规定了达成和解协议的案件，人民法院可以依法对被告人从宽处罚。而《刑事诉讼法解释》第五百零五条对于和解协议的效力规定的是应当从轻处罚，若判处法定最低刑时仍然过重，则可以减轻处罚甚至免除处罚。赋予了法官如此大的自由裁量权而没有对减轻或免除处罚的条件做出具体而详尽的规定，可能会造成同案不同判的结果，影响司法的公信力。

3.司法的公信力不足和民众误解，阻碍了重罪案件刑事和解的发展。司法公信力的树立有赖于司法人员长期公平、公正地进行司法活动。近年来，由于错误判决被一次次的曝光(如2012年三月被曝光的河南声称自己“看花了眼”的法官)，严重降低了法院在人们心目中的权威性。比如，在媒体曝出孙伟铭案二审减轻刑罚时，人们的第一反应是法院是否收了孙的好处，中间是否存在腐败问题，并没有选择相信法院的判决。由此司法的公信力不足导致人们对法院公正的判决产生怀疑。法院在加害方与被害方达成和解后做出从轻或者减轻刑罚的判决要面对社会舆论以及媒体“花钱买刑”的质疑，并不愿意积极的适用刑事和解，阻碍了重罪案件刑事和解的发展。

4.重罪案件刑事和解缺乏有效的监督。在公诉案件适用刑事和解方面，《刑事诉讼法》虽然做出了专章规定，但仅第二百七十七条涉及到了监督问题。其规定过于原则，由于缺乏具体的实施细则，此种监督在实践中很难实现。缺乏有效的监督不利于重罪案件刑事和解合法有序进行。

三、完善重罪案件中的刑事和解

(一)扩展可以适用刑事和解的重罪案件范围

1.现行立法的规定。在重罪与轻罪区分的问题上，理论界观点不一。笔者倾向于以三年为界，可能判处三年有期徒刑以上刑罚的为重罪，其余的为轻罪。但并不是所有的重罪都可以适用刑事和解。公诉案件中可以适用刑事和解的案件范围被规定在《刑事诉讼法》第二百七十七条。由该条规定可以看出：可能判处三年以上有期徒刑的故意犯罪案件不适用刑事和解；而渎职犯罪等职务犯罪侵犯的是国家的利益，一般而言，没有具体的受害人，也就根本不存在刑事和解问题。因而，从《刑事诉讼法》的规定中可以看出重罪案件中可以适用刑事和解的案件范围必须同时满足以下条件：(1)过失犯罪；(2)可能判处七年有期徒刑以下刑罚；(3)不是渎职罪等职务犯罪。

2.扩展可以适用刑事和解的重罪案件范围。重罪案件中可以适用刑事和解的范围前文已述，笔者认为应该扩大刑事和解中重罪案件的范围。根据《刑法》规定，过失犯罪基本上都是判处七年以下，所以此处主要讨论可能判处三年以上刑罚的故意犯罪案件中是否适用刑事和解问题。对于可能判处三年以上刑罚的故意犯罪案件，笔者认为原则上应当不允许加害方与被害方进行和解，除非是受害方因为加害方的侵害而使基本生活陷入窘境，急需加害方赔偿，加害方真诚悔罪并且也愿意充分、及时、有效的进行赔偿或者是因为邻里纠纷、家庭纠纷而引发的重罪案件，在以上两种情形下可以例外允许加害方与被害方达成一致、进行和解。除此之外，刑事和解不能适用。

(二)细化重罪案件刑事和解的实施主体

对于哪些人可以参与到重罪案件和解程序中，加害方与被害方是当然的参与者，而对于其他主体，不同的学者有不同的观点。有学者认为：可以通过中立的第三方来进行加害人与被害方双方精神上的交流。也有学者认为司法机关的介入不可或缺，因为案件的性质并不因为刑事和解的进行而改变，刑事和解也不能终结案件的审理。对于规范当事人之间的协议来说，司法机关的介入是十分必要的。笔者认为，除加害方和被害方双方外，仍需要除公检法以外的公正的第三方作为调停人，如区委会的工作人员等。因为作为重罪案件的受害方，其与加害方一般存在较大的矛盾，需要公正的第三方对双方的矛盾进行调解。再者为了充分的尊重与实现被害方的意志，避免被害方被迫接受和解，刑事和解程序的启动权应该交给受害方，由被害方提起，公检法作为国家机关(有其自身的办案压力等)应该尽少的参与到刑事和解程序中。当然也不能完全排除公检法的参与，因为和解协议要发生法律效力还需要法院的确认，因此在刑事和解程序中，在不同的诉讼阶段，公检法应该分别作为监督机关，对刑事和解的自愿性以及合法性进行监督。当加害方或被害方的行为违法时，予以制止。所以重罪案件刑事和解程序的实施主体包括加害方、被害方、调停者以及在不同的阶段分别作为监督者的公检法机关。

(三)完善重罪案件适用刑事和解的程序

1.重罪案件刑事和解适用的阶段。对于重罪案件中适用刑事和解的阶段，不同的学者有各自的观点。有学者认为无论是侦查、起诉还是审判阶段都可以适用刑事和解。也有学者认为只有在审判阶段中重罪案件才能适用刑事和解。还有学者认为刑事和解可以由被害人、犯罪人及其各自的诉讼代理人或者司法机关在案件进入侦查、起诉或者审判阶段后提出。笔者认为刑事和解可以在侦查、起诉和审判中适用，而不应限于刑事诉讼程序中特定的某一阶段。刑事和解的初衷是为了使受害方被犯罪行为所侵犯的利益得到更好的恢复，允许在审判前加害方与被害方进行刑事和解有利于受害方尽快得到补偿。尽管法院的确认是和解协议发生法律效力的必经程序，但被害人与加害人在审判前的诉讼阶段进行刑事和解的权利并不能因为最后的确认程序而被剥夺。

2.重罪案件刑事和解的启动。对于重罪案件刑事和解的启动问题，《刑事诉讼法解释》第四百九十六条做出了相关规定。*《刑事诉讼法解释》第四百九十六条：对于符合刑事诉讼法第二百七十七条规定的公诉案件，事实清楚、证据充分的，人民法院应当告知当事人可以自行和解；当事人提出申请的，人民法院可以主持双方当事人协商以达成和解。笔者认为，为了保障被害方的意志得到充分的尊重，刑事和解程序不能由司法机关提起(因为司法机关有其自身的利益考量，如果赋予司法机关重罪案件刑事和解的启动权，可能会给权力寻租提供一个更加便利的机会)，而只能由被害方主动提起，加害方有和解意愿的，可以向被害方做出相应的意思表示，但最终刑事和解的提起权还是在受害方。

3.重罪案件刑事和解的监督。及时有效的监督是一项制度得以贯彻的必要条件，重罪案件刑事和解制度也不例外。由《刑事诉讼法》第二百七十八条的规定可知，在不同的诉讼阶段公安机关、人民检察院、法院都可以对刑事和解进行监督。笔者认为，对于加害方与被害方自行和解的，尊重双方的意思自治，公检法只是监督和解的过程中有无违法情况；而对于公检法主持下的刑事和解，可以考虑对和解的过程同步录音录像以监督程序的合法进行。

(四)明确重罪案件刑事和解协议的效力

大多数学者认为加害人与被害人达成的和解协议只是法院量刑时的一个考虑因素，并不具有当然的法律约束力。而有的学者则从实体与程序方面区别了和解协议的效力，认为在实体方面刑罚权的实现可以允许妥协但禁止完全放弃;在程序方面刑事和解的效力并不能终结诉讼程序，特别是重罪案件刑事和解，其并不能使案件被不起诉或者以调解的方式结案。2012年《刑事诉讼法》第二百七十九条规定了刑事和解协议的效力，最高人民法院的《刑事诉讼法解释》第五百零五条也做了细化规定。从立法的规定中可以看出，在加害人与受害方达成和解的情形中，检察院对犯罪情节轻微、不需要判处刑罚的案件享有酌定不起诉的权力，由此也就可以得出重罪案件中即便加害方与被害方达成了和解也不能免除被告人的刑事责任，也就是意味着加害方与被害方的和解不能终结刑事程序，而只能作为公安机关、检察机关向法院建议从宽处理的理由，法院做出从宽判决的考虑因素之一。

综上所述，笔者认为重罪案件中刑事和解的适用既有利于更好的保护受害方与加害人的合法权利，也有利于司法效率的提高与和谐社会的构建。虽然实践中重罪案件中适用刑事和解仍然存在着一些问题，但不能因噎废食，我们更应该关注如何完善这一制度，把它的优点发挥到最大，缺点降到最小。

(责任编辑：李江贞)

2016-12-29

林 倩(1990-)，女，四川自贡人，西南政法大学2014级硕士研究生。研究方向：刑事诉讼法、国际经济法。

DF73

A

1672-1500(2017)01-0087-04