“罗尔事件”中实行行为的刑法审视

陈发明

（浙江工商大学 浙江杭州 310018）

“罗尔事件”中实行行为的刑法审视

陈发明

（浙江工商大学 浙江杭州 310018）

藏区因特殊地理环境、特殊警情和情报主导警务模式的需要，扁平化指挥体系建设势在必行。结合藏区实际情况，应通过解决基础设施建设、改革运行机制、加强信息化技术应用、建立高素质的指挥队伍等扎实可行、有效实用的措施，大力推进县级公安机关扁平化指挥体系建设，以实现警情的快速反应、迅速处置，真正实现警务指挥质效的提高，增强公安机关动态防控能力。

藏区警务；扁平化指挥体系；现状；问题；思考

一、问题的缘起

罗尔是深圳一名家境不错的杂志社主编。因女儿罗一笑在2016年9月11日确诊白血病，而在微信平台上陆续发布文章，寻求捐助。后罗一笑白血病恶化，罗尔好友、小铜人金服创始人刘侠风参与到此次网上求助。11月27日起小铜人官方公众号“P2P观察”发布系列文章，整合罗尔相关推文，并向读者倡议捐助。这段时间里，微信朋友圈也刮起了爱心风暴。11月27日、28日两日内，“P2P观察”中相关文章因连续两日过快达到赞赏上限5万，被微信后台关闭。爱心群众又涌向公众号“罗尔”中的《罗一笑，你给我站住》原文进行打赏，且使其在27日至29日连续达到上限。11月30日凌晨，因翘首以盼的爱心人士过多，冲破了微信后台5万元的上限，致使罗尔公众号中的《罗一笑，你给我站住》一文，积累起了令人咋舌的200多万赞赏金。

这之后，事件也出现了反转：有人挖出罗尔的家境殷实，拥有三处房产；罗尔涉嫌私人募捐；深圳医疗保险覆盖全国领先，罗尔所需自付费用很少等等。包括法律界人士在内的争论也此起彼伏：北京京师律师事务所主任张凌霄等多位法律人士认为，罗尔的行为不具有利他性，应认为是个人求助，法律并不予以禁止，最多是道德问题[1]。而浙大光华法学院互联网刑事法律研究中心副主任李世阳博士则认为，罗尔隐瞒其个人财产及报销比例的行为，已经对网友是否捐款起到了关键性的影响，应认定其实施了欺诈行为。且网友损失财产与其欺诈行为具有因果关系，构成诈骗罪[2]。综合上述观点，从刑法的角度来审视罗尔的行为，主要有以下争议：

第一点，罗尔在女儿患病的前期，曾打出为白血病儿童募捐的旗号，这样的募捐行为能否认定为诈骗罪中的欺诈行为？第二点，在9月22日后，罗尔转为个人求助，此时其隐瞒资产及医疗自付费用的行为，能否认定为欺诈行为中的“隐瞒真相”？第三点，罗尔在整个事件过程中，有对实情虚假的描述，且此类描述美化了其品德，这种行为能否认定其为欺诈行为？第四点，支持罗尔的观点提出了诸如正常创作的欺诈行为之否定理由，可否成立？

以上问题的解答与分析将由下文分别予以进行。

二、以慈善为名行为之欺诈性分析

9月13日，罗尔发布文章《耶稣，别让我做你的敌人》，宣布了笑笑确诊白血病的消息，并在文末宣布 “……将本公众号建成关注白血病患儿群体的平台，所得赏金，用于资助白血病患儿……”。自此以后至9月22日止，陆续发文6篇，除9月14日文章外，其余文章均在文末处标明欲筹建儿童白血病基金的相关字样。9月22日文章《笑笑爸的遗书》中，公布了这阶段收取的赞赏金有32821.6元，并说明以1个3000元的模式，捐助10个白血病儿童。文中有如下表述：“……本公众号也不再以公益的名义诱导读者打赏，读者的自愿赞赏将视为对笑笑个人的资助。”该文标志着罗尔放弃了公益的名号，以个人求助的形式继续接受后续的赞赏金。依据新出台的《慈善法》，罗尔并不具有募捐资格，这种募捐行为首先就是违法的，依《慈善法》101条规定，应该责令罗尔退还收到的慈善款。难以退还的，由民政部门收缴。而其借用慈善之名的行径是否构成犯罪，则是由其主观目的所决定。

因果行为论中的有意行为说，认为行为体现了意志。而非法占有的目的，同样也会操纵行为人实施欺诈行为——虚构事实或隐瞒真相。此时，主观目的与实施欺诈行为是具有一致性的，即若其主观目的是非法占有，则就可以认为其宣称慈善募款是一种意欲实行的欺诈行为。若其主观目的是意欲慈善、专款专用，则无法认定其欺诈。而对罗尔的主观目的认定，可以从其客观行为上进行考察。所谓“主观行为，客观法”，即行为反应了主观目的，法规规制客观表现。罗尔从收获上述金额赞赏金起（数额于9月21日21点确定）至12月28日，一共捐助了四名患病儿童，共计12000元。其在11月29日提到，已经暂停捐助计划。罗尔依照承诺，将上述时段得到的“慈善款”部分捐助给了相关儿童。而对上述剩余善款，应该依《慈善法》要求其予以退还，或者由民政部门收缴。拒不配合的，应该认定其有非法占有的目的，则慈善募捐是其“虚构事实”的欺诈行为。但对于剩余募捐款，若仅是消极的不处理，则不应该认定其非法占有的。基于“存疑时有利于被告”的理念，亦不能认定其进一步构成欺诈。

罗尔行为可否成立诈骗罪要求的欺诈行为，在于其客观方面的基本构造：“行为实施欺诈行为——使他人产生或者维持认识错误——他人由此处分财物——受骗者因此损失财物”能否成立[3]。而这里的欺诈行为，同时要满足与财产的损失之间具有相当的因果关系。即此时必须确认，这段时间内罗尔收到的赞赏金全部是他人误以为其进行慈善而予以捐赠的。若不能确认，则不能认为罗尔的诈骗罪既遂。赞赏金中亦有不少是其朋友的捐助，且在相关文章评论中，都有“先治好笑笑的病，再考虑帮助其他人”的类似评论并获得较多点赞。因此，难以认定财产损失与罗尔宣称的慈善募捐有因果关系，那么此时至少不能认定罗尔构成诈骗罪的既遂。

综上，就现阶段的情形来看。首先，不能确定罗尔是以非法占有为目的，以虚构慈善募捐为手段，实施了欺诈行为。再者，难以确定捐助群众的捐助行为，与罗尔的募捐提议具有因果关系。由此，罗尔在以慈善募捐为名的行为中不构成诈骗罪中的欺诈行为。

三、以个人求助为名的行为分析

9月23日至11月25日，罗尔共发相关文章共16篇。在此时间段里，由于放弃个人募捐，进入个人捐助，罗尔不再存在以慈善为名。可能虚构事实、隐瞒真相的行为也找到了新的基点。我们从其与网友直接进行信息交互的微信公众号上找寻端倪，罗尔在10月3日、10月9日、10月17号、10月21日、11月25日陆续发布的文章，具体有如下表述：“因为要供房，我一直过着缩手缩脚的生活。”、“一个月的医疗费是四万一千多……”、“把德义基金的资助机会让给王东……”、“已失去养家糊口的基本能力”、“到9月8号，笑笑生病住院，我苦心经营的经济基础彻底崩滞，住院押金我用的是银行的钱，刷信用卡。”、“重症室的费用，每天上万块，她悲痛我们花不起这个钱……”、“申请小天使救助基金。”

上述表述与事件后续事实披露的矛盾点有三个：第一，房产状况。表述中只提到自己要还房贷，隐藏了实际的房产状况。并没有说明自己已有一套深圳市值440万的南山区套房[4]，要供的是另外东莞的两套房产。此外，依“P2P观察”发布的文章《好事做到底，不怕风凉话》中刘侠风的描述，东莞两套房产的后续月供是“以租抵供”的，月租金5249元，月供5200元。实际上还盈余了49元，不存在因为供房而节衣缩食的情况。第二，医疗费用。自始至终，罗尔在公众号里都没有披露医疗报销后自付的费用是多少。而只是强调了总体的医疗费：初期“一个月四万一千多”，重症室“每天上万”。并且多次表示自己“付不起这个钱”。值得注意的是令罗尔“经济基础崩溃”需要用“银行的钱”，刷信用卡的住院押金，据前央视新调查记者王志安的考据，实际上是1000元。第三，基金机会。在“罗尔”中推送的《同舟共济是兄弟》提到因他人引荐，罗一笑的病情可以申请到德义基金的帮扶，而罗尔觉得他不是最需要的人，而高风亮节地让与相关病友。但实际状况是，基金会审核以后认为罗一笑不符合救助标准，即罗尔家境“过好”，而不予支持[5]。

现依据上述三方面的客观事实，再结合诈骗罪的考察方法对罗尔的欺诈行为进行分析。具体到本案，罗尔可能的欺诈行为是什么，其行为是否满足对捐助者“我若知事实如此，就不会捐款了”这样一层法益与侵害的相关性呢？浙大李世阳博士在前文引注的《罗尔，你给我站住》中认为：“广大网民是否决定打赏，不仅受到罗一笑的病情是否真实这一因素的影响，罗尔的真实家庭情况、个人信用和人品等都是能够影响网民决定的重要因素。因此，罗尔的行为构成欺诈，具有诈骗罪的实行行为性。”但在论证中，李博士提出了罗尔个人资产和人品对网民是否捐助具有决定性影响，却没有具体进一步论证。下文接以分析。

（一）隐瞒房产及自付费用行为分析。

对于不披露个人资产对捐助的影响，有人认为罗尔是否构成欺诈，关键在于其是否具有披露个人资产的义务。换句话说，是否认为其隐瞒个人资产、家庭的真实状况的不作为，是“隐瞒真相”。首先，单纯的不披露，属于一种不作为。而不作为是否能够认为是一种欺诈行为，在理论界存在着否认说、部分否认说以及肯定说三种学说。全面否认说认为，不作为在意思方面难以与作为等价，且因诈骗罪为目的犯，不作为难以体现目的性操纵的意欲，因而不成立欺诈。部分说认为，行为人只有通过不作为，使他人陷入错误（即他人要陷入错误时不阻止的不作为），才构成欺诈。若他人已经陷入认识错误了，不作为而维持其错误认识，并不能构成。肯定说认为，不作为以行为人具有告知义务为前提。否认说明显忽略了可能存在的保证人义务；而部分否认说的不作为，即使是他人已经陷入认识错误，也会对其错误存在维持和加强的情形，诱导其损失更多的财产。肯定说以告知义务存在为前提，更好的与相应不作为进行匹配，更加的合理。德国与日本通说即采肯定说，认为义务来源主要有法律法规，基于诚实信用的合同与交易惯例等。

回归本案，罗尔是难以构成“隐瞒真相”这类欺诈行为的。不披露属于一种不作为，而罗尔“网络救女”的行为属于个人求助，而家庭资产、境况等属于个人隐私。个人隐私与个人救助并没有直接的冲突。个人求助没有法律法规规定的义务，也没有规定认为其启动，须以遇到凭个人资产难以解决的苦难为前提。德日通说一般认为交易中的诚实信用原则，也是告知义务的来源，而个人救助与一般存在于交易之中的诚实信用原则，亦不可同日而语。前者是生活所迫的非正常状态，而后者是存在于一般交易状态的通例和习惯。今年9月份出台的慈善法对个人救助没有任何强制性的规定，仅有相关的建议性提示。简单来说，就算“腰缠万贯”也可以进行个人救助。举一列，一位亿万富翁的孩子得了重症，富翁想教育儿子，社会上的关爱无私伟大，便由网络发布消息：“我孩子罹患重病，希望各位伸出援手，让他体会社会的关爱”，显然是合规合法的，并没有必要一定披露自己的财产状况。所以，罗尔并没有有披露资产的义务。

因此，虽然罗尔隐瞒一些事实，但并不应该认为其实行了“隐瞒真相”的欺诈行为。那么因此，认为罗尔并不构成欺诈行为，是否成立？事实并非如此，上述论断有失偏颇，模糊了罗尔后续行为的重心。罗尔求助的基本模式是“女儿重病＋家庭困难”，而并非“女儿重病＋没披露个人资产”。即其看似是“隐瞒真相”的欺诈行为，结合上他自己的一些不实或者诱导性表述，实际上变成了“虚构事实”。而这个“事实”是没有足够的医疗费用。在本阶段中，罗尔的文章反复出现了如前文所述的困难表述，并刻意隐瞒了实际自付的金额与比例。值得注意的是，直到罗一笑12月24日早6点去世时所自付的治疗总费用为47618.7元。而罗尔在9月22日前发表的三篇与病情相关的文章，就获得了3万有余的赞赏金，平均每篇万余元。9月22日后，罗尔放弃私人募捐进而转向个人求助，共发表与女儿病情相关的文章16篇，这段时间内关注的人群在增加，而原有读者并没有流失，属于传播学上的滞留增加期。介于时间样本比较狭小，大抵可以维持每篇万元的赞赏。而随后邓飞对罗尔的专访中，也证实了在11月23日前，罗尔在个人求助的阶段就已经获取了15万左右的赞赏金[5]。而医院方面公布的结果，截至11月29日，罗一笑3次住院总费用合计为204244.31元，其中医保支付168050.98元、自付36193.33元，3次平均自付费用占总治疗费用的比例为17.72%[6]。随后，《罗一笑，你给我站住》更是拿到了5万元的赞赏上限。患病至11月23日，通过文章赞赏已经获得20万元左右的钱财，而隐瞒实际自付的费用不到4万元，依然继续发文称自己付不起钱，不得不说具有非法占有的目的。再加上前文所述，隐瞒房产信息、自付费用及将基金救助让与他人的行为，罗尔所虚构的是“一个付不起医疗费还舍己为人”的境遇，大家陷入到“他女儿看不起病”认识错误中去，并因此为他女儿捐款。因此，应予以认定为欺诈行为，再进一步去进行诈骗罪的认定。

（二）人品道德等价值判断的欺诈认定之适用。

对于基金处置方面，罗尔隐瞒了因自己不符合申请条件才让与他人的情节（同时这也是对自己家境殷实的一种隐瞒），因而树立了良好的品德，致使其在后期遇到“困难”时，有更多人愿意相助。对一个人的人品进行评价，实质上是一种价值判断，而这种价值判断对是否能让人陷入错误中去，还是具有较大的争议的。否定说认为，单纯意见表述和价值判断，不能构成欺诈行为，只有涉及到了事实的虚构才可。如将一匹驽马谎称为骏马，而另一方以骏马价格收购就不构成欺诈。但谎称驽马是去年赛马大赛的冠军马，而对方信以为真而购买，则构成欺诈。而依肯定说，对价值判断的虚假陈述也可构成欺诈行为。日本理论界通说持肯定说，日本学者平野龙一认为：“欺骗行为，是指使人陷入错误的行为。除此之外没有特别限定。因此，不仅可以是有关事实的欺骗，而且可以是有关评价的欺骗”[7]。美国的《模范法典》第223.1条规定的欺骗行为，包括“造成或加强包括法律、价值、意思及其他有关心理状态之错误之印象”[8]。

否定说对于价值判断的可构成欺诈行为的否定，实际上在于难以确定判断的基准，如上述例子，驽马与骏马并没有一个统一的标准去衡量。但若规定日行八百为骏马，不够此标准的为驽马，则此时就可以认为存在欺诈。因此，否定说的运用，实际前提是没有确定的判断基准。当有了实际操作的判断基准时，所谓的价值评判也将可以考察。对于基金事件，罗尔陈述是自己主动放弃机会让与他人，而实际上是已经参与评选并未满足要求。因此这一“主动”、一“被动”之间，就已经产生了事实的虚构。因此否定说可以使用。而对于肯定说，所有有关价值判断的描述，只要对他人足以产生相应影响就可认为是欺诈行为，对于罗尔方面的适用，更是没有问题。

而回归本事件，罗尔并没有说：“我的品格高尚”这种纯粹的价值判断，而是隐瞒编纂了有关事实的表述，则依否定说并不能认为其不构成欺诈。隐瞒资产自不必说，罗尔在基金问题上没有阐明是因为自己不符合基金的帮扶条件，而不能予以申报。而是突出自己“不想占用社会资源”，要将基金机会让与他人。在这个价值判断上面亦可以认为其有误导编篡事实的行为。

综上两部分论述，罗尔的行为可以构成诈骗罪中的欺诈行为，且其欺诈行为与他人的财产损失具有刑法上的因果关系。

四、否定行为欺诈性之辨析

依照三阶层理论，行为人若具有违法性的阻却事由，则就不需要对其进行有责性的进一步认定。而上文已经论证了构成要件符合性，则接下来需对罗尔是否存在违法性的阻却事由进行考察。“罗尔”事件显然不成立正当防卫与紧急避险。那么其他的合法化事由，能否与上述支持罗尔的民众之观点契合，便可以视为对此事件最直观的“合法性认定”。支持罗尔不应负刑责的民众之观点，集中表现如下：第一，罗尔收取打赏靠的是文章写的好，并不是卖惨（正当化事由之正当业务行为）；第二，罗尔所受的是爱心款，是捐赠人自己未尽到审慎检查的义务，进而捐款，不能认为是罗尔的责任（正当化事由之推定承诺）。

对于第一点，北京大学法学院非营利组织法研究中心主任金锦萍说，“如果真是卖文，那应是文章的知识性或文采让读者折服，但罗尔那篇文章并非文章自身给予读者的知识增量或者精神满足，而是因为读者出于对作者处境的同情”[5]她认为罗尔所谓卖文其实就是一种变相的募款。同样佐证的是，在罗尔公众号上的相关文章中的评论，内容大都是为罗一笑、罗尔加油鼓劲的，而鲜有夸其文章行文精彩的。所以实际上，罗尔公众号上的文章与大街上部分虚假乞讨者的“卖身葬父”的大字报并没有本质上的区别。因此罗尔在女儿白血病期间所写文章，不再是一般情况下其作为一名作家的正当业务行为，即不再是文学创作。

对于第二点，诈骗罪的认定，与被害人是否真切了解行为人所描述的状况或者其他过失并无关联。只要是行为人实施了欺诈行为，而使对方陷入到了认识错误中去处分财产而遭受损失的，就满足诈骗罪的行为模式。因此，只要是行为人欺诈行为导致被害人在认识错误下处分财产的，不论被害人是否有能力查明相关事实，抑或并未考究事件的真伪的，都不能作为免责理由。难以认为，捐赠人没有调查就自己捐款的行为，默示了其对于可能被骗的承诺，即推定的承诺。如曾发生行为人自称“大清格格”的诈骗案。存在大清格格，还掌握着巨额资产，明眼人一看就是天方夜谈。但即便如此，被害人陷入错误、信以为真，虽有其认识能力上的问题，但不会因此免除诈骗行为人的刑事责任。

五、结语

“罗尔事件”不是网络个人求助的开端，也不会是终结。早在轻松筹、爱心筹等求助平台建立前，个人求助的网络化大潮就已经到来。但由于成案先例难寻、证据认定难做、监管漏洞难填，网络上虚假的个人求助，仅仅是在社会新闻的版面吸引众人眼球，如“女大学生为病母筹款6万，事后天天晒吃喝玩乐”、“夫妻为病女筹款、亲人病故后出国旅游”等新闻屡见不鲜。网络上虚假的个人求助，不仅欺骗了群众的爱心和善款，也额外增加了网络治理的负担；不仅抢占浪费了有限的社会资源，也挤压了真正需要帮助之人的求助空间。不仅会对社会风气的产生消极影响，更会削弱刑法法益保障作用及其权威。因此，对于诸如“罗尔事件”等符合诈骗罪犯罪构成的事例，刑法应该重拳出击，以遏制网络虚假个人求助带起的不正之风，切实保证人民群正的财产安全，还网络环境一个健康绿色的空间。

[1]张 雅.罗尔捐款门失控的背后[EB/OL].http://epaper.ynet.com/html/2016-12/01/content_229657.htm?div=1，2016-12-29.

[2]李世阳.罗尔，你给我站住[EB/OL].http://mp.weixin.qq.com/s/9nhVu0ndtcxRnEireXHS_w，2016-12-29.

[3]陈兴良，周光权.刑法学的现代展开（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2015：516.

[4]王志安.罗尔事件后传[EB/OL].http://mp.weixin.qq.com/s/l3KlVov_8OFmAdJyP8w30A，2016-12-29.

[5]邓 飞.一个父亲的网络救女史[EB/OL].http://mp.weixin.qq.com/s/wVKTQhiJJ8EUWHIkYrrLAQ，2016-12-29.

[6]深圳公安.深圳儿童医院公布罗一笑费用明细，截止目前自付3.6万余元[EB/OL].http://www.sznews.com/mb/content/2016-12/01/content_14404253.htm，2016-12-29.

[7][日]平野龙一.刑法概说[M].东京：东京大学出版会,1977：21.

[8]张明楷.外国刑法学纲要（第二版）[M].北京：清华大学出版社，2007：577.

On Act of Perpetrating in“Luoer”Event from the Perspective of Criminal Law

Chen Fa-Ming

In the event,Luoer had two types of behavior:private equity for charity and private help seeking.And the latter included fabricating fake situation to enlarge his difficulties with articles,concealing his properties and the self-pay part of the medical expenses and beautifying his morality with lies.His illegal encroachment couldn’t be proved in the private equity for charity.And in private help seeking,his behavior of concealing was not concealing truth.But at the same time,Luoer made up the fake messages to cause other people’s negative guesses for his properties and self-pay fees, which was a behavior of fabricating facts with fraudulence of crime of swindling.

“Luoer”Event；Fraudulence；Private Help Seeking

DF6

：A

：1674-5612（2017）01-0121-06

（责任编辑：李宗侯）

2016-12-11

陈发明，（1992-），男，浙江温州人，浙江工商大学2015级硕士生，研究方向：中国刑法学。