从魏则西事件看《侵权责任法》关于网络服务提供者侵权责任规定的实施效果

宋伟锋+郭玉强

摘要：该文从魏则西事件切入，通过对比《侵权责任法》实施前后对竞价排名问题的侵权认定，选取部分网络侵权案例进行分析，挖掘横向与纵向网络侵权诉讼结果比对，寻找人身伤害侵权案例缺乏的原因，对《侵权责任法》实施的有效性进行论证，剖析网络维权的难点，提出完善《侵权责任法》网络侵权规定的建议。

关键词：竞价排名；因果关系；共同侵权

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：

互联网发展日新月异，为我们生活工作提供便利的同时，也给我们带来了困惑和挑战。这就需要对网络信息的甄别，这种审查义务落实对网络信息安全及网络用户合法权益保护有极大的意义。搜索引擎竞价排名从2008年被晒上荧屏，一时间引起社会关注。时隔八年后，魏则西事件让搜索引擎竞价排名问题再次回归人们的视线。在中国知网搜索关于竞价排名问题研究的论文数量不在少数，然而大多数都在讨论网络服务提供商对第三人著作权或商标权的侵权，对人身伤害侵权的研究少之又少。《侵权责任法》作为对网络侵权问题的有力回应，却对网络服务商审查义务缺乏规定，从而使侵权认定困难重重。尽管《医疗广告管理办法》第6条对医疗广告内容做出了明确列举，第7条规定了禁止情形，然而其审查仅仅明确在工商部门和卫生行政部门，对网絡服务商审查义务规定是空白，这也对《刑法修正案九》第28条规定的网络服务商刑事罪名及责任追究造成一定难度。

在魏则西事件中，武警某医院的治疗广告赫然写着“滑膜细肉瘤生物免疫疗法”、“与国外大学及医疗机构常年合作”等引人注目的词汇，无疑让身患疾病的魏则西做出选择该院治疗的决定。然而这些违规的竞价排名广告审查责任归谁？卫生行政部门还是网络服务提供商（百度公司）？网络服务提供商的审查义务呢？一个个困惑摆在被侵权人面前，也决定着诉讼结果的成败。

一、竞价排名概述

竞价排名作为一种新兴的网络营销模式，由美国搜索引擎服务商overture开发而来。如今搜索引擎竞价排名已普遍盛行，成为大小企业宣传的首选。截止2015年12月，我国搜索引擎用户规模达5.66亿，使用率为82.3%，较2014年增长率为8.4%；手机搜索引擎用户规模达4.78亿，使用率77.1%，比2014年的增长率为11.3%。①我国搜索引擎已经从单一的文字链搜索转变为文字、表格、图片、应用等多种形式结合的搜索，从而满足了人们生活工作的丰富需求。

来源：CNNIC中国互联网发展状况统计调查

2016年4月12日，西安电子科技大学21岁学生魏则西因滑膜肉瘤病逝。去世前在知乎网站撰写治疗经过时称，在百度搜索出武警某医院的生物免疫疗法，在该院治疗后病情耽误，后得知该技术被美国淘汰。百度搜索作为信息搜索提供的服务商，误导魏则西选择武警某医院就诊，延误病情致死。百度搜索竞价排名问题被推到风口浪尖，竞价排名问题引发公众关注。“竞价排名”一词是指搜索引擎服务商以付费多少决定被搜索商品的排名名次的商品信息推广营销模式，简而言之，金钱权重大于企业信誉、产品质量、服务等因素，从而误导消费者选择质次价高的商品。据《新京报》报道，2005年7月百度上市招股说明书显示，其收入超过90%来源于网络推广，即竞价排名收入。2015年网络营销收入占年度总收入的96.92%。2015年，百度搜索服务收入达到557亿元，相比2014年的437亿元增长了27.3%。而医疗类竞价排名收入占百度总收入40%，医疗类竞价排名日均收入达数千万元。网络服务商以误导消费者为代价赚取最大的利益，因此必须要为侵权所造成的结果买单。法律不允许从违法犯罪中获得利益。

二、《侵权责任法》实施前后竞价排名侵权的认定

（一）《侵权责任法》实施前竞价排名侵权认定

在《侵权责任法》实施前，竞价排名侵权一直处于《民法通则》法律规定的空白地带。2001年，百度搜索营销模式正式推广上线，搜索引擎的用户量相对小，纠纷的概率也就小，并未引起社会重视。2008年消费者因百度搜索竞价排名提供的虚假信息而受骗问题频繁发生，但他们依据《消费者权益保护法》往往难以找到生产者或销售者，维权困难。

搜索引擎竞价排名问题法律没有规定。若“魏则西事件”发生在《侵权责任法》实施前，魏则西依据百度搜索引擎寻找到治疗其疾病的信息，并以此作出决定，百度公司是否对其所受侵权承担责任，法律无此规定。其提供虚假信息行为可以认为是生产者或销售者侵权的协助，类似于刑法理论中从犯，两者最大的区别在于违法与犯罪的界限而已。

（二）《侵权责任法》实施后竞价排名侵权认定

在《侵权责任法》实施后，竞价排名问题认定依然模糊。从《侵权责任法》第36条第2款规定的“提示规则”可以看出，立法对竞价排名造成损害承担责任的提前为通知、提示。网络服务商侵权责任适于“通知”+“未采取必要措施”认责模式。以魏则西事件为例，以国家网信办公布的调查结果看，百度搜索相关关键词竞价排名结果客观上对魏则西选择就医产生了影响，百度排名竞价机制存在付费竞价权重过高，商业推广标识不清等问题，影响了搜索结果的公正性和客观性，容易误导网民。现行《侵权责任法》第36条第3款规定，对于网络服务商侵权责任认定以“知道”+“未采取必要措施”模式为限。第36条第2款和第3款的规定是对第1款规定侵害民事权益的形态列举，只有这两种情况才算网络侵权范畴。目前，司法实践中，对商标、著作、专利侵权纠纷处理多，对人身权益如生命权、健康权等纠纷走进司法程序的并不多见。

现行《侵权责任法》对网络侵权实行过错归责原则，使被侵权人维权受阻：障碍一，过错归责原则难以实现看得见的正义。法律的公正在于形式正义与实质正义同步，否则就是空中楼阁。在竞价排名侵权认定中，举证是关键一环，而被侵权人举证能力远远处于劣势（网络专业知识缺乏、经济能力有限等等），不足以救济实现法律公正。障碍二，从胜诉率看，过错归责原则不现实。竞价排名服务商与网站及相关利益主体竞价排名协议、点击效果付费等一揽子协议很难被消费者取得，胜诉难度大。障碍三，从违反成本看，过错归责原则降低网络服务商违法成本。被侵权人举证能力天然缺失。

对侵权的主观认定，第36条第2款规定对网络侵权实施按份责任，就扩大损失的部分与网站承担责任，第3款的规定要求两者连带责任。根据侵权法理论，网络侵权共同侵权形式为两种模式：一种是网络服务商明知竞价排名商有侵权行为，还要提供网络服务；另一種是网络服务商不知竞价排名商侵权行为，没有尽到审查义务或善良管理人的义务。数人具有意思联络者，就行为分担所生不同之损害，固构成共同侵权；虽无意思联络但数行为人客观上造成同一损害结果亦同。[1]而我国现行网络侵权只重视第一种共同侵权模式，对第二种立法有所忽视。在司法实践中，法院以往网络侵权判决显示也忽视第二种模式。一则关于百度网络侵权的判决竟然是：百度向公众提供搜索引擎服务，仅是网络服务提供者，其对网络信息不具备编辑控制能力，对网络信息的合法性没有监控义务，对被搜索到的信息内容是否侵权无法承担审查责任。

现行竞价排名侵权实行“谁主张，谁举证”的举证规则，被侵权人面临以下问题：第一，竞价排名服务商处于绝对优势，竞价排名内部管理隐蔽性强。第二，竞价排名服务商不具有明确故意，法官一般很少认定其有过错。第三，被侵权人举证距离大。举证距离是指当事人控制证据的可能性度量。[2]

竞价排名行为与魏则西死亡结果存在客观因果关系。根据盖然性因果关系说，任何一名患者都存在依据百度搜素搜集医疗信息，进而依据竞价排名提供的医疗信息做出就诊医院的选择可能性。根据国务院调查组查证，证实魏则西就是依据竞价排名提供的医疗信息做出就诊选择。根据法律因果关系确定，可预见性损害认定，百度公司只是对竞价排名客户进行形式审查，未对竞价排名医疗信息真实性尽到动态监管的审查义务。百度竞价排名对魏则西死亡结果即使不存在间接故意，也有审查过失责任。

三、《侵权责任法》网络侵权规定实施效果评价

笔者以《侵权责任法》关于网络侵权实施效果为视角，做如下分析：

（一）网络侵权行为结案率是否减少，违法者是否受到法律责任追究

经查阅中国裁判文书网可知，从2011年网络侵权责任结案1件至2016年5月底43件，[3]网络侵权案件总数达到395件。网络侵权数量整体呈增长趋势，虽然2016年出现急速减少，主要可能缘于本年度还没到年底，部分案件还未结案或进入诉讼程序（具体见图1）。

2011年-2016年我国网络侵权结案数量（图1）

从2008年网络侵权诉讼集中爆发，到2016年魏则西事件引发竞价排名侵权问题，时隔八年，竞价排名引发侵权问题未能彻底改变。网络侵权者是否受到法律责任追究？在中国裁判文书网上，以2016年上半年网络侵权结案的43件为例，除22件管辖权异议的案件外，其余21件网络侵权案件中，被侵权人败诉或撤诉案件数量为17件，胜诉案件数量为4件（具体见图2）。从网络侵权诉讼结果看，对17件被侵权人撤诉或败诉原因分析，被侵权人举证不足，诉讼请求难以得到法院支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被侵权人败诉多基于证据不足。对被侵权人胜诉的4件分析，主要是证据充足。其中一案件，法院认定理由：百度公司未落实实名注册审查义务，未尽到“通知+删除”避风港原则，致使侵权进一步扩大。根据最高人民法院法释（2014）11号《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定“依据侵权责任法第三十六条第二款的规定，被侵权人以书面形式或者网络服务提供者公示的方式向网络服务提供者发出的通知，包含下列内容的，人民法院应当认定有效：（一）通知人的姓名（名称）和联系方式；（二）要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；（三）通知人要求删除相关信息的理由”。被侵权人给百度公司发的律师函符合通知规定要求，才得以维权成功。通过以上案件分析，侵权者（网络服务提供商）被追究法律责任的概率低，更加刺激侵权者以低违法风险获得高利润欲望。

2016年上半年网络侵权案件诉讼（图2）

（二）公民对法的价值认同感

法律认同是指人们对法律的内在情愫，这种情愫源于民众对法律是否能够体现对自身价值和尊严的尊重和维护的意识。[4]具体到《侵权责任法》的认同：

一是《侵权责任法》是否体现维护民众自身利益。百度竞价排名对魏则西之伤，不亚于直接侵害魏则西的北京武警某医院承包科室（莆田系医院）之虚假宣传对法益的侵害。百度竞价排名搜索为莆田系医院侵权提供渠道，犹如侵权从犯，为侵权医院侵害魏则西生命权提供便利与帮助，致使魏则西深信虚假医疗信息，选择治疗医院。魏则西亲属应用《侵权责任法》维护其子的权益？实践证明，现行《侵权责任法》没能被用来有效维护魏则西权益。

二是《侵权责任法》能否公正处理各方利益关系。如果法律不能充分解决社会和经济迅速变化带来的新型争端，人们就不再把法律当作社会组织的一个工具加以依赖。[5]因此，在魏则西事件中，《侵权责任法》未能公正维护魏则西权益就是侵权法的败笔。

（三）《侵权责任法》的社会功能是否实现及其实现程度

王泽鉴认为：侵权责任法的社会功能主要表现在两方面：填补损害和预防损害。[6]从填补损害看，魏则西生命权受到侵害，但是作为共同侵权的百度公司未能补偿魏则西家属，修复受损的社会关系。对于侵权者而言，未能因为侵权而承担法律责任即弥补侵权所造成的损害。对被侵权者而言，自身权益受到损害却无法救济。在魏则西事件中，侵权责任法对于填补损害的社会功能是失效的。从预防损害的功能看，侵权责任法对于网络服务提供商网络安全审查保障义务规定空白，很难约束网络服务提供商的侵害法益的行为。侵权法所保护的法益是公民的民事权益，侵权法不能有效预防侵害民事权益情况发生，是法的悲哀。

（四）侵权法实施的成本与收益比率

一部法律实施的效果要用成本与收益的比率看。然而，在中国裁判文书网上，以2016年上半年网络侵权结案的43件为例，除22件管辖权异议的案件外，其余21件网络侵权案件中，被侵权人败诉或撤诉案件数量为17件，胜诉案件数量为4件（具体见图2）。

可見，网络侵权结案率少，责任追究少。而在国外，法律划分了网络服务提供商竞价排名广告审查义务，迫使谷歌等域外搜索引擎强化了对信息的审查，而国内侵权责任法规定却是空白，致使搜索引擎服务商对审查义务放弃。也使网络维权的集体失声，从而使弱势群体利益备受忽视。《侵权责任法》立法初衷收益甚微，网络服务商的强势地位没有在立法方面受到限制，网络用户的权益被践踏，法律实施效果欠佳。

四、域外法律实施情况

以谷歌竞价排名引起的一起诉讼案件为例。2007年澳大利亚公平竞争与消费者（ACCC）作为原告，起诉谷歌和澳洲汽车经销商（简称TPA）共同侵权。ACCC指控：（1）谷歌未能有效区分有机搜索结果和赞助链接（即广告）。法院认定：谷歌对广告链接与有机搜索已经清楚区分二者的标识，一般理性用户不会混淆广告链接与有机链接，或者认为广告链接的排序与有机搜索结果排序是一样的，用户能意识到广告链接是广告。（2）谷歌在搜索结果页展示的广告中做出“误导性和欺骗性的虚假陈述”。一审法院不认为谷歌侵权，二审法院推翻一审判决，最终高等法院支持谷歌上诉。法院认为，一是谷歌没进行误导性或欺骗性行为，也未参与编辑其为广告商代发的广告；二是案件焦点是谷歌搜索用户并不认为是谷歌做出了误导性陈述。一般理性用户不会认为谷歌是广告制作者。三是谷歌未创设任何广告链接。谷歌仅仅满足用户信息请求，承载他人发布新的路径。四是高等法院适用《澳贸易惯例法》规定的“发布者侵权责任”的抗辩。最终法院判决谷歌搜索引擎服务商不构成侵权。国外判决：搜索引擎服务商证明其尽到合理审查义务并实施了足以区分的措施，即使广告商有不当行为，搜索服务商也可免责。

在谷歌案中，法院认同竞价排名服务作为一种广告形式是搜索引擎的主要收入来源，用户在使用搜索引擎时应当意识到服务商要依靠广告来获取收入而为他们提供免费的服务，这不应该作为一种侵权判断标准。此外，美国联邦政府下的联邦贸易委员会（FTC）在2002年要求搜索引擎应当明确标示付费结果，区别于自然搜索结果。2013年FTC发布通知：付费搜索结果应当采取措施，区别于非付费搜索结果。付费内容应当进行清楚、显著的解释与公开，不能使用能够误导消费者的陈述。付费搜索广告位置置于右侧，字体、颜色、大小做出不同于普通搜索的标识。我国《侵权责任法》对竞价排名未作规定，对付费搜索与自然搜索结果标识区分标准也未予以规定。百度付费搜索与普通搜索结果区分识别度相对较低，就是源于缺乏规制标准，以至于出现魏则西事件。

五、完善网络侵权规定路径

（一）规定网络服务提供商网络信息审查义务

网络服务提供商对信息的安全审查义务是网络侵权认定第一步，也是《刑法修正案（九）》规定网络服务提供商刑事罪名认定及责任追究的前提。

如何规定网络服务商审查义务才适当？应当对审查内容做出具体规定，尤其涉及群众日常生活及国家经济命脉的信息。借鉴《医疗广告管理办法》对医疗广告内容应规定：（1）医疗机构第一名称；（2）医疗机构地址；（3）所有制形式；（4）医疗机构类别；（5）诊疗科目；（6）床位数；（7）接诊时间；（8）联系电话。另外，规定医疗广告的表现形式不得含有以下情形：（1）涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的；（2）保证治愈或者隐含保证治愈的；（3）宣传治愈率、有效率等诊疗效果的；（4）淫秽、迷信、荒诞的；（5）贬低他人的；（6）利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的；（7）使用解放军和武警部队名义的；（8）法律、行政法规规定禁止的其他情形。如此为不同类型的广告划定不同要求的界限，而不是仅仅形式审查一下资质证件而已，网络审查进入动态的审查模式，不能停留在事前审查，忽视事中、事后审查。

借鉴英国上议院确立的“三步检验法”界定网络服务提供商的审查义务：一是确定网络服务提供商是否对被侵权人具有侵害的期待可能性。二是网络服务提供商与被侵权者是否具有紧密性。三是网络服务提供商的审查义务是否适当及公正。以此来保障竞价排名服务商对被侵权人损害预见义务，同时保障网络服务提供商与网络用户关系紧密性，也保障网络服务提供商对信息审查的公正、合理。这种审查不能仅仅停留在事前形式审查，还要包括事中、事后的动态审查，实施监管广告内容的真实性与合法性，这种高度审查义务是基于网络服务提供商竞价排名点击付费收入赋予的，也不存在法律强人所难情况。

（二）规定网络共同侵权认定

在网络侵权关系认定中，共同侵权是因果关系认定的难点。依据日本学者川岛看法，各行为人只要有共同的意思或者共同的认识即可，不要求有个别因果关系存在。[7]128一旦竞价排名所造成的损害结果是多个原因偶然集合作用的，竞价排名服务商从竞价排名推广中获得收益，而参与竞价排名的广告商涉嫌侵权行为的，网络服务提供商为侵权提供便利条件，但因其未履行网络安全审查义务且从中获利，也应当认定侵权。

（三）确定网络侵权诉讼举证责任倒置原则

一般民事诉讼采取谁主张谁举证原则。然而网络侵权中被侵权人处于弱势地位，很难搜索到网络服务提供商与广告商的竞价排名协议之类的证据，如此也就造成被侵权人败诉。举证责任倒置是在部分特殊领域适用，由侵权人负举证责任，证明与损害结果不存在因果关系。借鉴《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条：“（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。该解释规定医疗机构的举证责任倒置。根据共同侵权认定结论，竞价排名服务商被认定共同侵权，也适用举证责任倒置原则。网络侵权竞价排名服务商举证倒置责任推理流程图见图3。

在网络侵权中，举证责任倒置一定程度上减轻了被侵权人的举证责任，有效平衡了竞价排名服务商与网络搜索用户诉讼的平等地位，为诉讼实质平等奠定基础。

网络侵权竞价排名服务商举证责任推理（图3）

适用

竞价排名收费

认定共同侵权

同理

注 释：

①中国互联网信息中心：CNNIC第37次中国互联网络发展统计报告（中国互联网发

展状况统计报告2016年1月）。

参考文献：

[1]陈现杰.共同侵权的立法规制和审判实务[J].人民司法，2010（3）.

[2]王利明.伦举证责任倒置的若干问题[J].广东社会科学，2003（1）.

[3]中国裁判文书网.网络侵权责任纠纷结案情况[EB/OL].http：//wenshu.court.

gov.cn/list/list/？sorttype=1&conditions=searchWord+2.

[4]林坤.论法律认同[J].湖北社会科学，2012（12）.

[5]马建银.法律移植与法律认同[D].清华大学硕士学位论文，2005.

[6]王泽鉴.侵权行为法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[7]于敏.日本侵权行为法[M].北京：法律出版社，1998.

作者简介：宋伟锋，法学硕士，克拉玛依市人民检察院助理检察员。

郭玉强，新疆法制报驻克拉玛依站站长。

（责任编辑：薛耀晗）