论WTO争端解决机制中的磋商制度

王 宁

(西北政法大学 陕西 西安 710000)

论WTO争端解决机制中的磋商制度

王 宁

(西北政法大学 陕西 西安 710000)

磋商制度作为WTO争端解决机制中一种独特的制度，兼具政治性和法律性，是一项前置和必经的程序。本文通过对磋商程序内容的分析，然后和国际法上传统的协商谈判进行比较，总结磋商程序的进步之处。同时结合磋商程序在实践中的案例，解决一直备受争议的磋商与专家组的联系。最后指出磋商程序的缺陷与不足，并给出修改意见。

WTO；磋商；谈判协商；专家组

一、磋商程序概述

根据DSUG规定，WTO中的“磋商”是指争端当事人之间通过协商解决争议的争端解决程序。由于WTO争端解决机制的目的在于保证争端的积极解决，争端方能达成均接受的并与DSU“适用协定”相一致的解决办法明显是首选办法①。在DSU第4条和第3条中，都对磋商程序进行了详细的规定。GATT第22条、第23条也对磋商制度作出了概括性的规定。与此同时，WTO的各相关协定中同样涉及很多磋商制度的规定。

二、磋商程序的不完善之处

1.磋商的完成性和充分性的界定标准问题

磋商制度作为WTO争端解决机制中一种强制性措施，是进入专家组的前置程序。因此，对于磋商的完成情况以及完成的是否充分需要进行考量和斟酌。实践中经常会出现一方积极促成，而另一方消极怠慢，从而将会导致专家组在认定其没有进行磋商的情况下是否还具有管辖权的问题。根据DSU第4.3款的规定，在被申请方拒绝或者超过时间不予配合的情形下，起诉方可以直接要求设立专家组。

磋商的完成性是程序性的，而磋商的充分性则是实质性的。虽然磋商的本质就是让争端方收集到准确、并与之相关的信息，但是磋商之后的结果并不一定能使争端双方都取得自己想要的结果。因而，争端方往往会以此为由向专家组提出磋商不充分的争议。这同样会导致专家组产生对此是否还享有管辖权问题的疑虑。

2.恶意磋商行为普遍存在

在WTO争端解决机制中存在三个程序，一是磋商程序，二是专家小组程序，三是上诉程序。为了保证争端的顺利解决，一定要处理好磋商程序和专家小组程序的衔接问题。实践中，由于DSU对于设立专家小组程序的门槛很低，要求较少，因此引发了很多恶意磋商的行为。争端双方对待磋商的态度消极，等到磋商时效已过，就要求进入专家组程序。这种行为，就会导致磋商形同虚设，达不到收集准确信息的目的。争端方不积极促成磋商，主要是想在进入专家组程序后很好的维护自己的利益。尤其针对一些发达国家，在进入专家组程序后它们利用自己的人力资源、经济实力方面的优势达成对自己有利的判决。

3.违反磋商程序的惩罚性措施不够完善

在WTO争端解决机制中，磋商作为争端解决的前置性程序，同时也是争端解决中不可或缺的一部分。但是在国际实践中经常会出现争端双方消极磋商，或者在磋商过程中态度恶劣没有达到磋商的完成性和充分性，违反了WTO规定的法定义务。但是在目前的WTO体制中还没有建立一套与之相对应的惩罚措施。在实践中有当事方受到程序性违法的侵害，却没有与之相对应的救济制度。程序所要求的正义价值没有体现，对当事方权利的保护也没有实现。这无疑是对磋商程序公平和合法性的亵渎。

三、磋商程序的完善措施

1.限制磋商程序的保密性

虽然根据DSU的规定，磋商应是保密的，但是保密性也只是为了给争端方制造一种和谐的氛围。但是实践中不乏出现磋商程序的滥用，使磋商程序形同虚设，流于形式。为了保障磋商能到够实现其充分性和完成性，让双方能够积极参与磋商的过程，严格规范WTO的法纪，在一定程度上需要限制磋商程序的保密性。单纯遵守磋商的秘密性也不一定能够充分保障磋商程序里当事方的权益，尤其是陷于弱势地位的发展中国家和最不发达国家的利益。

2.提高进入专家组程序的条件

虽然磋商是进入专家组程序的前置条件，但DSU对进入专家组程序的要求很低，现实中就会出现很多恶意磋商的行为。笔者认为，为了提高进入专家组程序的条件，可以在相关条件下撤回当事方的磋商请求。到目前为止，DSU对于撤回当事方的磋商请求这一问题没有做出具体及明确的规定。如果实践中遇到于此相关的案例，可以运用此原理来解决。比如一些长期处于被搁置的磋商，而争端方在有限时间内没有要求进入专家组程序，此情况下该磋商请求就应该被撤回。

所以DSU应该规定一定成员正式撤回措施请求，因为在目前比较复杂的国际经济贸易争端中，一些非其它法律因素将会导致当事方解决争端的积极性。因为在很多情形下，最算磋商不成功而直接进入专家组程序也不一定能起到保障其国家权益的目的，因为进入专家组程序解决争端也是需要很多的时间，这期间也是比较漫长的。

3.完善磋商程序的惩罚性措施

笔者认为为了规范磋商程序，应建立一套完善的惩罚性措施。如在WTO机制中建立一种程序性的制裁机制，用来防范、制裁和制止程序性违法行为，让程序规范得到很好的落实，保障因程序违法而遭到损失的受害者能够得到司法救济。“权利的生命则恰恰在于实现。而确保权利实现就需要建立权利救济制度，使那些被侵犯的权利能够获得补救机会②。”

四、总结

根据DSU的规定，磋商程序是进入WTO争端解决的第一步。磋商程序具有双重要求，一是程序性要求，二是实质性要求。同时DSU磋商程序不同于传统的谈判协商的原因显而易见。根据DSU的规定，磋商程序作为WTO争端解决方法中不可或缺的一部分,还是作为启动专家组程序的前置程序。传统的“磋商”用来指概括代指那些防止争端发生的谈判③。概括来说，传统谈判协商方法较磋商程序而言，缺乏一些法律方法上的特点。磋商程序与专家组程序有联系同样也有会矛盾，这依旧是WTO争端解决机制中备受关注的问题。总之，磋商是一种争端解决的传统的国际方法，虽然仍有不足和完善，但是只要加以重视，总结不足，不断完善，磋商程序将会在争端解决中发挥不可估量的作用。

【注释】

①关于争端解决规则与程序的谅解(第3条第7款)

②陈瑞华.程序性制裁[M].北京:中国法制出版社,2005:197.

③See Note by the Secretariat,Concept,Forms and Effects of Arbitration,MTN.GNG/NG13/W/20,22 February 1988,para.I1(A).

[1]陈瑞华.程序性制裁理论[M].北京:中国法制出版社，2005:197.

[2]宋世辉,汤维建.证据法学研究述评[M].北京:中国人民公安大学出版社,2006:354.

[3]周忠海.论国际法在WTO争端解决机制中的作用[A].周忠海.周忠海国际法文集[C].北京:北京出版社,2006:522.

[4]赵维田.世贸组织(WTO)法律制度[M].长春:吉林人民出版社,2000:415.

[5]袁松.DSU磋商程序与传统谈判协商制度的比较[J].濮阳职业技术学院学报,2007,(4):41-42.

王宁(1990.12-)，女，汉族，河北省深州市，研究生，法学硕士，西北政法大学国际法学院国际法专业，研究方向:国际公法。