我国上市公司中监事会与独立董事制度并行存在的问题与完善对策

(陕西师范大学哲学与政府管理学院 陕西 西安 710000)

我国上市公司中监事会与独立董事制度并行存在的问题与完善对策

胡齐琪

(陕西师范大学哲学与政府管理学院陕西西安710000)

根据《公司法》的规定，我国上市存在着独立董事制度与监事会制度并行的状态，两者并行的优势在于互相取长补短，缺陷在于权责不明引发争端，因此，在法律实践中如何协调独立董事与监事会的关系，成为一个复杂的课题。本文试就独立董事与监事会制度并行的问题作一粗浅的探讨，期望二者在我国的公司内部治理中发挥应有的作用。

独立董事监事会并行

一、监事会与独立董事制度的基本概述

(一)监事会及独立董事制度的概念

1.监事会制度的概念。监事会是由股东会或者股东大会选举的监事以及由公司职工民主选举的监事组成的，对公司的日常业务活动进行监督和检查的法定常设机构。其中，在有限责任公司中，可以只设立监事，而作为股份有限公司，则必须设立由三人以上组成的监事会。监事或监事会在股东大会的领导下，依法对公司董事会及高管行使监督职权，它的地位与董事会相同①。监事会制度指的就是是关于监事会的法律规则的总称。

2.独立董事制度的概念。上市公司独立董事指特不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事制度是关于独立董事规则的总称。

(二)理论基础

1.监事会制度的理论基础。监事会制度的形成离不开分权制衡理论、代理理论以及利益相关者理论的支撑，在这些理论的基础上，监事会制度愈发完善。

首先，分权制衡的理论为监事会制度的出现提供了最初的理论依据。分权制衡理论产生于古希腊的亚里士多德，发展于波里比阿，完成于洛克及孟德斯鸠等人。最初的权力制衡思想仅分析了政治权力的制衡，后来随着经济社会的发展，该理论也开始影响西方国家的经济体制。在公司结构上，就体现在监事会的产生，这一机构的产生使得公司内部机构的权力配置得以平衡，曾在很大程度上防止了公司的经营者滥用权力或者怠于履行维护公司利益。

其次，代理理论对监事会制度的产生也功不可没。一方面，公司的经理层作为股东的代理人，对公司不享有所有权，另一方面，作为经济人，他们在管理公司的过程中很有可能会通过牺牲公司的利益达到追求自己利益最大化的目的。在这种情况下，对公司管理层进行监督的机构——监事会孕育而生。

最后，利益相关者理论也促进了监事会制度的产生。根据利益相关者理论，凡是与公司的经营活动相关(直接或者间接)的人员均属于广泛意义上的利益相关者，包括股东、供应商、员工、顾客以及债权人等。利益相关者理论认为，只有当所有的利益相关者都能协同配合，公司才能稳定而持久地发展，这就要求在公司管理制度上进行合理的安排，简而言之，就是通过合理配置公司的利润，实现各个利益相关者的应得权益；通过在公司内部建立互相制约的机构，达到分化控制权的目的，以期能够长期稳定合作。

2.独立董事制度的理论基础。相对于前述的监事会制度而言，独立董事制度可以说是一种对公司进行“外部监督”的方式。在理论基础上，独立董事制度的产生背景与监事会制度大体相同，但独立董事制度的产生更有其独特的现实基础。

20世纪，西方现代公司制度发展得愈加成熟，形成了一种公司所有权与经营权相互分离的局面，企业主监督作用的弱化成为普遍现象，导致公司产生“内部人控制”的问题，有损股东利益。人们曾希望通过资本市场和经理人才市场的约束机制达到抑制“内部人”作出自利行为的目的。然而，20世纪70年代以后，欧美国家一些历史悠久的著名大公司轰然倒塌、各种公司经理层损害股东和公司利益的事件层出不穷，人们的希望破灭，清楚地认识到仅依靠外部的市场机制及经理人的自觉不足以达到约束“内部人”的目标。在这样的背景下，人们开始思考和研究约束“内部人”的其他途径。

(三)我国监事会与独立董事制度的区别

1.主体不同。根据我国《公司法》的规定，监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，毫无疑问，监事会的组成人员与公司各方利益存在着千丝万缕的联系，而对于独立董事而言，他们既不在公司担任具体的职务，又完全独立于公司股东，更与公司及公司的经营者不存在影响其对公司决策和事务行使独立判断的关系，因此，独立董事不受其他董事的控制和影响。

2.职责范围不同。按照我国《公司法》的规定，监事会的职权是对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督，在董事和经理的行为损害或可能损害到公司利益的时候，应当要求董事和经理予以纠正。然而，《公司法》的不足之处在于，对监事任职资格没有具体的要求，因此常常出现一些监事自身能力不足，对公司的经营管理行为无法进行有效的监督。而独立董事最基本的素质要求与内部董事一样，不仅仅是因为其“独立性”，更因为其拥有相当的经营才能、时间和精力来投入企业剩余控制权的行使之中，能够对公司决策的合理性及科学性做出专业判断，真正起到监督的作用。

3.履行职责的时间不同。从履行监督职责的时间来看，监事会的监督职责主要是在事中和事后进行，具有事后检查和矫正的功能，而独立董事的监督时间主要是在事前。根据《公司法》，监事有权列席董事会会议，却不拥有对董事会决议事项的表决权，加之监事会成员不是董事会成员，监事们往往对公司的决策无法享有与董事同等的知情权，对决策本身就很难提出建设性意见，使得监事会不能对公司决策进行有效监督。

二、我国监事会与独立董事制度并行的基础

(一)现实基础

目前我国公司内部治理结构方面存在一定的问题：第一，股权结构不合理，在我国上市公司中，绝大多数是国有企业改制或重组，绝大部分股份实际上是国家投资设立的投资机构；第二，股东会形同虚设；第三，董事会成员大多同时兼任公司经理层要职，董事会中“内部人”的比例较高，董事会对经理层的监督就变成了自我约束，显然不合理；第四，监事会没有人事任免的权力，缺乏足够的制约董事行为的手段；第五，激励约束机制不健全，监事履行职责缺乏动力②。

而独立董事与公司不存在其他的利益关系，既不受制于控股股东，也不受经营管理层的影响，他们能够从全体股东的利益出发，做出专业的、独立的、有价值的判断。

(二)制度基石

我国《公司法》自诞生以来就规定了监事会是股份有限公司的必设机关，监事会代表股东大会对董事、董事会及经理进行监督。我国在形式上实际建立了规范的监督制度，但是监事会的职权在实践中并未产生相应的功效。由于《公司法》规定了监事会的议事方式和表决程序由公司章程规定。该条款导致监事会的法定权利在操作上受到极大限制。2001年8月，我国证券监督委员会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，此后，我国上市公司开始全面启动和执行这一制度。2006年1月1日实施的《公司法》明文规定上市公司应当设立独立董事。从此，上市公司的独立董事制度法定化。从此，在我国上市公司中，监事会与独立董事都成为法定必设的监督机构。

(三)评析

笔者认为，在我国上市公司中，监事会制度与独立董事制度的并行是完全可以实现的。

首先，两种制度的目标是一致的，二者都是为了谋求公司利益最大化。

其次，从二者的成员结构来看，二者的结合可以取长补短。独立董事具有专业知识，享有决策知情权，这是监事会所不具备的。而监事会的成员多数是来源于企业，能够经常性的接触到企业内部最直接的信息，还能及时知悉股东大会和董事会决议的执行情况，履行及时监管的义务。

最后，独立董事制度与监事会制度的并行，可以使二者互相进行监督与制约。从公司结构角度来说，监事会接受股东大会的监督与评价。从独立董事专业能力来说，独立董事也有必要接受监事会的监督。因为独立董事也是社会中的普通人，难免存在失职、渎职和从事违法活动的可能，因而，对独立董事的监督也是不可缺少③。监事会有权对董事会的组成人员实施监督，而独立董事作为董事会的成员之一自然而然地要接受监事会的监督。

三、完善我国监事会与独立董事制度并行的建议

(一)职权主次分明

根据我国证监会的《指导意见》，独立董事每年在上市公司工作的时间不得少于十五天，这使得独立董事为公司工作的时间得不到充分的保障。同时，由于独立董事往往能够参与公司决策过程，先入为主的想法使他们更倾向于认同管理层的决定，并极有可能将执行董事看做同事而非被监督对象，容易监管不力。而监事会可进行日常性的跟踪监控。监事会的事后监督涵盖了检查、落实、评价与反馈等多种功能在内，是对独立董事的重要补充，也是股东大会赖以对公司决策层和管理层做出评价与取舍的重要依据。因此，传统的监事会仍然应当起到主要的监督作用，而独立董事则要发挥相应的辅助作用。

(二)确划分职权

目前，《公司法》对监事会的职能规定的比较详细，但是对独立董事的具体职能却没有进行详细的列举，立法上的空白给独立董事的完善留下了发挥的空间④。笔者认为，今后的立法在二者的职能定位上应当有所不同，独立董事的定位应当是：在公司重大关联交易以及自我交易中，监督可能使小股东的权益受损害的事项；在公司重大决策中，对中小股东的利益进行相应的保护。而对监事会的定位应当是：全面监督公司财务；监督董事、经理的经营战略以及业务执行的合法性；监督董事会、股东大会以及高层管理中是否有对职工利益进行损害的行为。

(三)完善监事会及独立董事履行职责的程序性规定

作为公司的监督机构，独立董事和监事会均不应当受制于被监督者，否则所有的监督都将沦为摆设。因此，应当赋予独立董事和监事独立发表意见的权利，一旦监督机构发现董事或管理层存在违规行为，或者存在大股东侵犯中小股东利益的行为时，监督机构可通过公司内部设立的专门委员会要求董事和管理层说明适当的理由，否则将则通过公开发表独立意见的形式表明立场，并有权将违规行为公之于众。还要打通监事的行权渠道，特别是要改变目前监事会集体行权的状况，赋予监事会成员更加灵活有效的行权方式，尊重监事的个体意见和积极性，这样既能提高监事会的监督效果，又防止了监事会成员的搭便车行为。

【注释】

①宋洪吉,金鑫,吴晓静.监事会与独立董事两种制度间关系的探析[J].中国市场,2013(5).

②孙泽民.上市公司独立董事和监事会的兼容性研究[D].杭州:浙江大学,2011.

③闫海,陈亮.独立董事制度研究[J].华东政法学院学报,2001.

④刘俊海.独立董事不能“花瓶化”[N].人民法院报,2002-01-23(2).

[1]闫海,陈亮.独立董事制度研究[J].华东政法学院学报,2001(4).

[2]徐子桐.独立董事与监事会的关系架构[J].法学,2001(7).

[3]闫海,陈亮.独立董事制度研究[J].华东政法学院学报,2001

[4]刘俊海.独立董事不能“花瓶化”[N].人民法院报,2002-01-23(2).

胡齐琪(1994-)，女，汉族，陕西安康人，学生，硕士研究生，陕西师范大学哲学与政府管理学院，研究方向民商事法律适用法。