电信运营商在电信诈骗案中民事责任解读

摘 要 电信诈骗活动猖獗，必须电信、金融、公安等各方力量同忾合作才能遏制，但这并不等于可以回避、忽视电信运营商（下称运营商）在电信诈骗链条中所扮重要角色、所起重要作用和所负重要责任。因此，本文认为系统性解读、追究运营商在电信诈骗案中有关民事责任之问题，不仅空白、敏感、正当，而且在一定程度上有助于倒逼运营商痛下决心，拿出足够有力措施，提高电信公共产品服务的安全、准确的质量水平，维护消费者合法权益。

关键词 电信诈骗 运营商 过错 民事责任

作者简介：谢长华，福建至圣律师事务所主任，高级律师。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.034

毋庸讳言，在当今电信、金融、互联网等行业发展日新月异的同时，却忽略了诸多信息技术安全管理漏洞，让诈骗分子有机可乘，频频借助手机、固话、网络等现代技术，大肆采用远程、非接触方式实施电信诈骗，令人恐慌提防犹恐不及，严重损害消费者的生命财产安全和利益，俨然成为网络时代的社会公害。而要加强对电信诈骗打击的精度、力度，有效遏制其犯罪活动，就亟需从源头上切断发生电信诈骗案件的关键链条，而于此首当其冲的就是电信运营，因为，倘无电信这一媒介，则神仙也无法实施隔空行骗。故论源头遏制就要严格审查和正视电信诈骗链条中起承前继后联接媒介作用的电信运营的硬伤——管控治理未尽心力，存在过错、责任。是故，就电信诈骗案中，探析运营商对消费者损害承担相应民事赔偿责任的问题，在一定程度上可以积极倒逼运营商，完善提高公共产品服务安全、准确的质量水平，维护消息费者合法权益。

一、电信诈骗日益猖獗与运营商关系密切

分析电信诈骗过关路径顺序：电信→金融→公安。虽然现实折射出金融、公安治理能力不足，有待加强，但论最大限度压缩诈骗滋生蔓延空间，从源头上管控、遏制，那首要就是电信运营监管缺乏与时俱进，例如手机、宽带、上网卡等各类电信业务实名制提了许多年，但碍于利益作祟，却难见彻底落实。于是乎，只需百来块钱到街边小摊买几个“黑卡”，便可开张营生撒网行骗愈演愈烈。固然电信诈骗犯罪屡屡得逞，当中有着人们电信消费时，防范能力弱、作案成本低收益高、警方打击难度大等问题，但透过现象看本质，最根本的原因乃在于一直没有斩断诈骗电话信息畅通无阻的管道，没有对诈骗电话着力有效的源头封堵、隔离。

详细一点说，运营商让群发诈骗短信、境内外改号、屏蔽显号归属等诈骗通讯信息通过网络修改软件在电信线路上自由畅行，就是在为诈骗行为披上伪装，助其手段更具隐蔽性，迷惑性，让人防不胜防。比如，利用俗称的改号软件冒充机主拨打客服电话，申请升级补办4G卡，获取补办的4G卡后，于深夜将新卡激活，同时将机主手机卡绑定的银行卡内资金转走。比如，假冒在同城区工作的领导急需临时帮忙垫汇款项，而此间受害消费者手机却被屏蔽了可供増大识别其并非来自同城区之警讯的来电显示，使人一时信以为真，遭致受骗。诸如此类，如果电信运营强化“防火墙” 建设，至少可以防止和识别大部分改号虚假电话，就能避免很多消费者接到网络电话上当受骗。然而现实情况却是，运营商明知电信诈骗的惯用伎俩：实施电话诈骗、网络诈骗，使用的是网络改号软件；实施短信诈骗，是通过手机号码发送、SP端口和集团短信端口发送等。甚至有能力知悉哪些是诈骗电信，但偏不屏蔽，抑或果断封掉，任凭诈骗频发，这消极不作为，只能验证着运营商监管不力，怠于投入应有的技术手段，纵容诈骗横行，已变为电信诈骗整体构成的重要组成部分。

更令人无语的是运营商急功近利，甚至也从电信诈骗中“分得了一杯羹”。 全国人大代表、广州市公安局政治部人事处处长陈伟才调研披露：除了犯罪团伙总头目取得40%的收益外，运营商和二、三类话务商的通信费也占到10%（主要来源于诈骗团伙在境外通过网络改号电话群拨境内用户产生的大量通信费用）。按照2015年电信诈骗全国公安机关共立案59万起，共造成经济损失222亿元的损失来看，这一收益高达22.2亿 。这些情况触目惊心，折射出运营商一定程度上心照不宣，欠缺电信这一公共企业对社会公共产品服务所应有的良知与责任。这痛定思痛都显然与负有保障电信产品服务准确、安全义务的运营商未能采取切实有效的措施、落实安全监管制度的情况，有着绕不开的因果关系，即为社会带来危害的电信诈骗起因在线下，根子在运营商。

二、运营商的过错无法掩盖

由于豁免电信服务合同关系中违约、过错责任，在法律上只有二种情形，一为当事人特别约定，但實务中并无这种特约；二为不可抗力，而运营商在电信诈骗案中存在违约，并非不能预见、不能避免并不能克服，那自然不属于不可抗力范畴。换言之，解构出运营商在电信服务合同中的违约、过错，那依法治思维就自然要承担相应民事责任。孰料，电信业关系国计民生，千家万户，与消费者福祉息息相连，本应要在电信诈骗日益猖獗的情况下，承担更高的社会责任，却极力闪避履行应有的法律义务，还喊“冤”震天。因此，鉴识电信诈骗案中，尤其那种“改号”、“屏蔽拔出号码属地”的电信诈骗，审视提供来电显示等服务的运营商之民事责任，就需要切实梳理、充分证明运营商在此中存有的过错与难辞其咎。

（一）运营商未履行法定义务和合同义务

作为消费者注册使用电信电话号码、接受“来电显示”服务，自然与运营商形成了服务合同关系，就理当得到安全保障。然而，消费者手机无端被诈骗电话侵犯，“伪基站”三五秒就可发百万条短信，致大量用户手机脱网等，足以表明运营商在某些方面还给电信诈骗留下了兴风作浪的空间。特别是电信的网络被诈骗分子入侵，来电显示功能没有显示关键的拔出地，或真实电话号码，失去准确电信信息，增加消费者辨别真伪误判的难度，导致受骗，那此中负有保障电信产品服务准确、安全义务的运营商履行义务不适格，路人皆知，无法掩盖。因为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条第一款、第十九条、第二十条第一款等已经规定，经营者对消费者提供产品、服务，应负保障和维护人身、财产安全及其质量信息真实全面等义务，《中华人民共和国电信条例》第五条更加明确规定，“电信业务经营者应当为电信用户提供迅速、准确、安全、方便和价格合理的电信服务”。可见，相关运营商为追求短期经济效益而罔顾社会责任，弃守维护电信消费安全的职责，没有义不容辞地堵住漏洞，从源头上防范性地不断提高技术手段，加强新产品新技术的应用推广，完善相关信息管理系统，使用更先进的安全设施，诸如防火墙、VPN、入侵检测系统、防病毒系统、认证系统等的性能，强化应用数据的存取和审计功能，确保系统中的用户个人信息得到更加稳妥的安全防护，以致电信诈骗泛滥成灾。甚至2015年6月，国务院为破除部门利益藩篱，专门建立由公安部牵头，包括中宣部、工业和信息化部、中国人民银行、银监会、最高人民法院、最高人民检察院等23个部门和单位参与的国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议制度，可运营商却仍未切实履职，亡羊补牢。特别是2016年暑期，媒体曝光山东徐玉玉案后，又有江苏盐城、陕西榆林、甘肃张掖、广东佛山、吉林长春等多地准大学生或大学生被骗事件密集见诸报端，甚至一清华大学老师更是因电信诈骗损失1760万元，造成发生多起致人死亡或涉案金额巨大的电信诈骗，令人触目惊心。

（二）运营商存在主观过错

2016年9月5日工业和信息化部，针对篡改来电显示或虚假电话号码产生的主要渠道进行权烕解析：一是电信企业开展的语音专线业务对主叫号码未经核验，给不法分子篡改电话号码提供了可乘之机；二是不法分子非法经营VoIP电话并提供改号服务，可以随意设置来电显示号码；三是国际来话中的虚假主叫号码；四是通过伪基站发送短信息并随意设置虚假的发送号码（20 16年底工信部公开要求运营商清除改号软件上线， 足窥症结之一斑）。 2016年9月7日360互联安全中心发布的《2016中国电信诈骗形势分析报告》显示，2016年8月份所拦截下的诈骗电话4.45亿次，平均每天1435万次 。可见，面对利用高科技进行新型犯罪的电信诈骗，运营商决非无可奈何，反差的只是可以有所作为却不痛下决择有所为，甚至明知不法分子利用改号软件平台实施非接触性的电信诈骗，而仍对来电显示服务等内容不准确、不真实，存在重大安全隐患，依然麻木不仁，无形中在为可能的违法犯罪行为充当助手。故而运营商没有做好产品和服务，在严格履行监管责任和社会责任方面严重缺位，已然破坏了电信生态环境，使得重要的公共利益属性之电信安全在逐利本性中退化成了次要的、可省略的问题，暴露其思维观念在电信诈骗恣意蔓延的语境下，与运营商责无旁贷承担更高的社会责任和义务不相匹配，凡此种种，无不加深影响此中对其知道或应当知道的概括性法律评价。再则，民法上的过错，是指行为人的一种主观故意或过失的心理状态，而电信诈骗并非始于当下，作为政府也早就有所要求，消费者呼声也震耳欲聋，可运营商却知而不理，如此便已逾越通常主体所负过失性之注意义务的界位、节点，主观自然归属于故意范畴。至于那些所谓替电信诈骗背黑祸的抵赖、否认，现在撩开其“委屈”面纱后，就只能看其主观过错的狰狞恶劣。

（三）运营商行为过错无法排除

管理层面：运营商对电信诈骗并非没有管控治理能力，但令人不解的是，违规开卡，对境内外随意修改显号或拔出地归属的改号电信不进行拦截、过滤等问题长期存在。使得“来电显示”功能，竟会显示一个利用其网络虚假设置的虚假电话号码或拨出地？捆绑电话业务如一号通、400、商务总机等管理混乱，换套马甲也可通行自由？从中不难看到电信运营的管理是何等混乱，尤其近年，电信诈骗手法逐渐升级、花样百出，可运营商却继续放任与助长，仍不加快技术手段建设，增强虚假号码的监测发现和拦截处置能力。以致由“无抵押低息贷款”利诱，到“猜猜我是谁”、“我是你领导”的冒充，再到伪装公检法等国家机关行骗，举不胜举。甚至更加耸人听闻的是，一些电信员工非法出租网络电话线路参与犯罪，如“9·28”专案，海口市电信局林某等四人利用工作之便，向犯罪窝点提供线路服务，获利20多万元人民币。这些暴露出冰山一角的监管漏洞，令民怨沸腾，深痛恶绝。

技术层面：一方面，虽说改号的源头很难追溯，具有很强的隐蔽性。但对于运营商来说，绝非无法防范遏制，要堵住漏洞根本就没有技术局限，因为，通信行业改号软件都是利用网络电话进行设置，其改号软件具有让拨打电话在对方手机或座机上显示为任意号码或没有拔出地的新型功能。原理其实不复杂，是点到点传输（网关-网关），即通过制作网关随意修改主叫号码或屏蔽拔出地显示，然后再把修改结果送到运营商的网关系统中，这样相对方的电话上就会显示出修改后的失真信息。另一方面，尽管通过改号软件实施的网络犯罪，相对传统诈骗具有现代通讯技术的特点，但事物往往具有两面性，网络技术的快速发展，也为追踪、定位以及识别等提供了更进一步的监控手段。因此，同样可以技术的手段来制约、限制和消除这种利用改号软件实施的网络诈骗犯罪活动 。也就是说，依据现有技术条件，是完全可以有效监管网络改号的識别、拦截，诈骗短信、垃圾短信的封堵、过滤，甚至对网络电话建立相关跟进制止、遏制管理机制，设置“防诈骗自动语音提示或追呼提醒防患诈骗的信息”系统，那在技术上也是没有障碍的。可是运营商却利令智昏当为而不为，实际操作中步履缓慢，怠于采取切实措施，乃不争事实。这样就让诈骗分子通过透传线路任意显示号码、屏蔽来电拔出属地等，忽悠、模糊了某些特殊性、相对性、针对性的供人警示鉴别信息，让人更容易对各类电信诈骗虚构的事实信以为真，亦等于运营商在客观上辅助诈骗，提升诈骗成功概率。

总之，所谓运营商产品、技术或服务，只是被犯罪分子利用的载体，并没有参与，即其主观上不存在故意的观点站不住脚。2016年8月31日孟建柱在上海考察反电信网络诈骗工作时强调：坚决整治少数运营商为了蝇头小利不顾人民群众利益，违规出租电信线路，制作传播改号软件等不法行为。其实运营商对客户监管不力，对销售、搭建改号软件平台这一环节一直怠于有效打击，才是电信诈骗案高发的根本原因，即实际上要对社会承担更高责任和义务的运营商对电信诈骗防治竟不是技术不行，而是装睡不想醒，这显然是逐利失责，损人利已表现，若此而乃无过错，那又何来民法上的过错之说？！

三、运营商民事责任的构建

民事责任就是法律对违反民事义务者提出必须履行其民事义务的行为要求，具有国家强制性。况且负有社会更高义务的运营商，违反法律或合同规定的义务，从而损害了消费者的财产或人身权利时，岂能凌驾法律，不承担相应的民事法律后果？故将其民事责任置于前文所述情况背景下，进行司法实践所采取的“四要件”构成标准审查，就可一目了然地看到：

（一）损害事实客观存在

受害消费者通过提供被诈骗损失凭据，就可证明运营商因当为而不为，使得消费者的财产遭受损害情况。

（二）行为违法性

受害消费者具体提供运营商违反法律禁止性或政府政策性的规定，就可证明运营商的行为存在违约、违法环节。

（三）行为人过错

受害消费者提交媒体披露运营商明知且有技术能力管控虚假电信却不作为的报道资料，就可证明运营商过错的心理状态是故意。

（四）违法行为与损害事实之间因果关系

由于因果关系本身就是一个推论，况且电信诈骗具有多个原因导致一个结果特点，故为正确归责和确定责任范围，受害消费者就在论证运营商与电信诈骗之间关系密切的基础上，再继续费些周章说明下列二个问题，便可加强证明所需的因果关系要件合格：

其一，运用“相当因果关系说”来判断不同原因与结果之间在事实和法律方面的关联性。冯· 克里斯在《相当因果关系》一书中，主张事件与损害之间具有相当因果关系，必须符合二项要件：一是该事件为损害发生的不可欠缺的条件；二是该事件实质上增加损害发生的客观可能性。换言之，极大地增加损害发生可能性的必要条件就是损害结果的原因，行为人应对由此而造成的损害结果承担侵权责任。 也就是说，当损害结果的原因大大增加了损害结果发生的客观可能性时，两者具有因果关系。而众所周知，欠缺电信这一媒介，连神仙也无法实施隔空行骗。即若无運营商的不作为，那截断关键性的电信链条，则消费者非接触式受骗上当之损害便将不会发生。可见，运营商的行为乃损害之原因，其在责任成立和责任范围上，均与损害事实之间存在前因后果的必然联系。基此，单独追究运营商的民事责任不仅具备法理上的因果关系，而且能够应然满足构成四要件。

其二，从因果关系所体现的社会公共利益要求来看，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，都是将法律价值作为考量因果关系的重要因素，都会体现出民事行为法所承载的社会公共政策功能。就违反安全注意义务的不作为民事责任而言，由于电信公共产品面临着越来越严重的安全威胁，诈骗分子的违法、甚至犯罪行为给进入这些领域的消费者生命财产安全带来严重的损害，使得法律在采取严厉措施打击、制裁诈骗分子的同时，也不得不出于对公共安全的考虑和消费者利益保护的要求，而赋予运营商一定程度的安全注意义务。当运营商违反这一注意义务而造成消费者损害时，基于法律的要求而认定运营商违反安全注意义务的消极不作为与消费者损害之间具有因果关系，并责令运营商对消费者承担过错民事责任，且与法不悖。

基上，追责当溯源，运营商利欲熏心，违约又违法，合乎民事责任构成要件，那在法律轨道上就不能让其逃避对此类来电失实失真的虚假电话信息诈骗案中所应承负的民事赔偿责任。否则，就践踏了法律面前人人平等的基本守则。

四、结语

固然刑事犯罪具有突发性、不可预测性和犯罪手段的多样性，运营商不可能完全杜绝一切电信诈骗活动的发生，但这不应该成为运营商推卸自身责任的理由和借口。因为，电信不是法外之地，那些放任诈骗或为诈骗披上便利外衣的运营商理应受到法律的惩罚。换言之，文明世界从来就没有只享受利益而不承担责任的权利，决不能让某些不良运营商一边数着纱票，一边漠然逃脱义务。为此，依法追究运营商在电信诈骗案中的相应民事责任，其标杆价值和意义在于，不但约束和倒逼运营商善尽职责，在享有权利的同时，更要履行相应的义务，同时激发广大人民群众的消费维权意识，推进中国法治向前进。

注释：

刘子阳.公安部谈侦办电信诈骗案茂名是第一批重点整治地区.法制日报.2016-03- 22.

吴学安.戳穿改号软件实施电信诈骗的画皮.人民法院报.2016-09-06，第二版.

何明霞.面对每年“路过”的上百亿电信诈骗运营商为何坐视不管？.新华网深圳新媒体专电.2016-06-09.

王旸.侵权法上因果关系理论研究.民商法论丛. 1999.第11卷.513.