经营者集中反垄断审查视野下的效率抗辩制度探究

李茗芷

【摘 要】《反垄断法》在本质上就是效率因素和竞争因素的权衡之法。因此，反垄断中对企业合并即经营者集中的审查，也同样需要考虑风险和效率两方面因素，并且进行权衡和考量。本文将对考量中的一个不可或缺的因素“法律效率”进行介绍和研究，为反垄断审查机构和执法机构提供更为确切的依据，维护市场的自由竞争秩序，保护市场各类参与者的正当合法利益。

【关键词】经营者集中；法律效率；效率抗辩制度

一、效率抗辩制度的概述

法律上的效率就是指法律上权利与义务之间的制约与平衡，是否能达到最优的价值目标是衡量其衡量的标准。另外，有的学者引用经济学中的概念，认为法律中的效率同一般意义上的效率相同，也可以进行量化，即法律效率可以通过对法律上达到的收益和付出的成本的核算进行实现。其中，王晓晔教授认为所谓法律效率的价值取向，实际上就是以全社会的福利是否受到损害作为一个行为合法或非法的评断标准，i即着重强调的公共利益是否收到保护。综合学者观点，无论人们如何定义、如何理解法律效率，可以肯定的是“收益”、“福利”、‘最优价值”是一定包含在内的。本文主要是从反垄断中的经营者集中层面，对“法律效率”进行探讨。

法律层面的抗辩，是指通过条件或期限方面的理由与权利人提出的请求进行对抗，维护自身的权益。因此，笔者认为，“效率抗辩”指的是，集中的经营者对其集中行为所带来的经济效益的增长以及工作效率的提高进行举证，以此来对抗相对人提出的反竞争效果的评估结果，从而使得企业免于承担反垄断执法机构的规制措施。从本质而言，“效率抗辩”是一个权衡行为，一方面是要证明经营者集中（此处包括横向、纵向和混合集中三种方式）带来的经济效益和工作效率的提高，另一方面是要对经营者集中带来的发竞争效果进行评估，只有将两方面进行权衡，才能得出最优结果，才能实现效率抗辩的真正价值。

二、效率抗辩制度的模式

迄今为止，效率抗辩已经在世界各国被广泛采纳和适用，但由于各国的适用基础不同，具体国情不同，在实践上存在一些差异。结合各国的模式，现在效率抗辩主要有三种模式，一体分析模式、抵消分析模式和混合分析模式三种，其主要区别在于究竟视效率为衡量竞争效果中的一项影响因素，或者是将其视为衡量竞争效果得出最终是否存在反竞争现象的一种独立的抗辩理由。从本质上讲，一体分析模式是将效率作为综合考虑中的一个因素与市场的其他因素，比如市场的集中度、市场的准入等并列为竞争效果评估的一个考察因素；而抵消分析模式则是将效率作为一个独立的因素，成为衡量反竞争效果的一个单独的抗辩理由；混合模式，即一体分析模式和抵消分析模式的折衷，要求反垄断执法机构对效率因素进行两次考虑，第一要在竞争效果评估中予以考虑，并且在得出反竞争效果结论的同时再次将效率抗辩提出，然后考虑抗辩理由的成立性。

（一）欧美一体分析模式

一体分析模式是指反垄断执法机构在进行审查时，会将效率、经营者所占市场份额、市场的集中程度以及生产产品的可代替程度全部作为经营者集中对市场竞争的影响因素，然后对各项因素都进行分析，综合分析结果作出是否进行禁止集中的决定。采用一体化模式的国家主要是美国、欧盟地区、日本，这种模式下，效率只是反垄断执法机构判断是否采取措施的一个方面。一体分析模式的特点是：一、将各种影响市场竞争的要素综合进行全面考虑，而不是将效率因素作为单独的因素分离，这样会使得审查工作更为全面、不易产生漏洞，有利于执法机构发挥主观能动性，权衡各个要素的影响，最终作出更有利于市场持续发展的决定。以欧盟为例，并购指南提到，欧委会在对经营者集中进行评估的过程中，应当充分考虑市场效率，甚至将关于并购申报的表格中有关效率的内容也要涵盖在内。由此可见，欧盟是典型的一体分析模式，是将多重因素进行分析，然后进行权衡综合，作出公平合理有利于市场和企业发展的决定。

（二）加拿大、德国的抵消分析模式

抵消分析模式是一种与一体分析模式完全不同的分析模式。具体而言，抵消分析模式分为两个步骤，第一是要求反垄断机构事先通过市场界定、市场的集中程度等分析出经营者集中是否具有反竞争效果，是否对竞争市场造成消极压力，已经得出评估结论之后再考虑效率因素，如果集中带来的效率可以超越反竞争效果带来的消极影响，那么反垄断机构就要重新作出评估，考虑是否作出允许集中的最终决定。其中，加拿大和德国在适用效率抗辩制度时釆用的是典型的抵消分析模式，加拿大《竞争法》对效率抗辩进行了详细规定，列举了执法机构在进行集中审查时必须考虑的具体因素，包括替代产品的存在可能性、该行业的国际竞争力、其他经营者进入市场的难易程度、以及破产企业的抗辩等等。ii但是效率因素并未被纳入该项规定。然后，立法者对效率因素做了单独考量，并单独做了规定，该条指出如果某项合并可能带来效率的提高足以抵消或超过其对竞争造成的不利影响，且这种效率的取得不能通过其他方式获得那么执法機构就不应当禁止该项集中。但是在抵消分析模式下，并购企业更多地扮演“效率抗辩”的角色，处于被动地位，这无疑加大了当事企业的专业要求难度，效率抗辩成功几率也大大降低。iii

（三）澳大利亚和英国混合分析模式

混合分析模式，实质上就是一体分析模式和抵消分析模式的综合。即第一步，分析集中的反竞争效果。根据一体分析模式，需要将效率和市场进入、市场集中程度、产品替代品等结合考虑，再得出是否存在反竞争效果。第二步，再将效率分离出去，作为单独的一个因素作为抗辩因素对第一步的评估结果进行抵消，如果带来的效率能够抵消掉反竞争带来的不良影响甚至能够超过不良影响，则反垄断执法机构应该对经营者集中审查的规制进行豁免。因目前，混合分析模式主要为发展中国家所采纳。发达国家的“效率抗辩”兴起较早，在理论上和实践上都日臻成熟，反垄断执法机构可以较为明确的通过采用一种模式对企业能否合并进行判断和规制，但是发展中国家的法律法规都不健全，甚至需要更多的企业通过合并带动经济的发展，因此在模式的选择上更需要结合具体情况，采用温和的手段逐步达到最优目标。另一方面，因为混合分析模式在一体分析模式和抵消分析模式的基础上折中形成的，因此涵盖了二者的优势，同时在一定程度上能更好的避免二者的劣势。故这种模式同时也受到了不少发达国家的亲睐，其中最为典型的要数澳大利亚和英国。以澳大利亚为例，在澳大利亚的《合并指南》中就明确的规定反垄断执法机构在对合并进行初期审查时要将效率作为另外的相关要素进行考虑，而在初步审查得出一定的结论之后，执法机构应当注意效率是否对公共利益存在威胁，是否对竞争产生的不良影响超过一定的安全限度。因此，效率在混合分析模式下承担的是双重的角色，一方面是在初期的审查中承担着判断企业合并是否会产生反竞争效果的一项相关因素，另一方面又是承担执法机构是否应当对企业合并作出规制的抗辩理由的角色。因此，这种将效率作为多角色进行考虑的分析模式，可以加大效率抗辩成功的可能性。

三、我国企业并购控制的立法演进与现状

（一）我国反垄断政策的演进

在2008年之前，我国对企业垄断的规制多是分散于各式相关的法律法规之中的。在2008年，我国出台《反垄断法》，对企业的并购进行了系统的规范，这部法律是对我国企业合并进行控制的母法。之后，在同一年，国务院颁布了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，进一步明确了经营者集中经营的规范说法，并且对申报标准进行了规定。在2009年颁布了《关于相关市场界定的指南》，细化了市场的界定标准，阐述了相关市场的定义、界限、分类方法等，帮助执法机构更为准确的作出市场判断。同年11月又颁布了《经营者集中申报办法》和《经营者集中审查办法》，这两份文件对经营者集中的申报材料的审查程序、申辩救济程序都做了较为明确的规定。

（二）我国反垄断政策的现状

尽管我国的《反垄断法》已经颁布，一系列相关的文件也已经相继出台，但是因为经济发展的不可预知性，我国的反垄断法仍然滞后于社会发展的需求，甚至没有提出明确的集中控制目标，而只是在总则中的第一条规定了该法律的目的是：“为预防垄断行为，有效保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共福利，促进社会主义市场经济健康平稳发展。”iv 我国《反垄断法》第28条规定，反垄断机构应当禁止具有或可能具有限制竞争的并购。但如果经营者能够在企业运行过程中证明其因合并带来的优势因素明显超越合并带来的劣势因素，或者合并是符合市场竞争需要，亦或是符合社会公共利益的，这种情况下，反垄断机构的禁止是不予认可的。不过，对于有利影响与不利影响的具体含义没有给出进一步的解释。商务部发布的《关于评估经营者集中竞争影响的规定2011年第55号》中，借鉴西方国家的反垄断政策的经验，承认并购不会产生单一的效应，认可其带来的经济效率，但对于效率抗辩的条件、举证要求、评价标准与实施步骤等还未明确规定。我国反垄断法中，对横向并购与纵向并购没有区分对待，实际上，二者有很大不同，横向并购对竞争的损害更为直接，而非横向并购对竞争的影响是间接的。因此我国反垄断政策中需要对不同类型的并购制定更为详细的制度，这样对维护我国市场竞争环境也更为有利。

四、效率抗辩的适用

（一）效率抗辩的适用规则

经营者集中一方面可以扩大企业规模，提高企业的效率、降低成本，但是另一方面也可能会使得市场的竞争秩序遭到破坏，损害其他企业的利益、损害消费者的合法权益。因此，为了维护整个市场的自由竞争状态、维护市场参与者的权益，世界各国对效率抗辩的适用都是比较慎重的，并且都在相关的文件中对效率抗辩的条件进行了规定，比如欧盟的规定主要包括：该效率为集中所特有、效率能被有效地证实、且该效率的提高须有益于消费者。另外，有的国家还对“垄断或接近垄断的集中案件中是否适用效率抗辩”也进行了规定。v

1、效率为集中所特有

一般而言，企业为了实现效率的提高，可以采取多种手段，比如通过业务的拓展、提高自身的管理水平、改善内部机制等，其中“集中”是一个最危险的手段，因为“集中”最容易产生反竞争效果。因此，为了保护市场上的若是参与者，同时又不能够打击企业做强的积极性，各国似乎达成共识，只有在集中行为中才能适用效率抗辩。如美国年合并指南就有这样的规定，合并企业所主张的可能实现的效率，如果可以通过内部力量和外部协作等其他方式实现，那么企业所主张的效率抗辩是不能成立的。vi同时，美国修订的横向合并指南对此要求进行了重申，它明确要求执法当局仅考虑由合并产生的效率，其他方式产生的效率抗辩一律不予考虑；欧盟也有类似规定，具体体现在《横向合并指南》。从该法条中可以看出，欧盟得反垄断执法机构所承认的效率必须具备两个条件，第一是所产生的特定的效率不能通过其他方式产生，只能通过企业间的合并产生；第二是，即使通过一些特定的方式也能产生生产效率提高等效果，但是均无法与企业合并所能起到的效用的大小相及并论。企业集中规制的审查一般都是事先审查，是对合并行为发生之后的一种预测。尽管考虑的因素现在已经比较完善，但是预测结果仍然与实事存在偏差。因此，如何对效率进行证实，提高预测的准确性是困扰执法机构的一个难题。现在，就不同类型的效率的證实难度进行分析。（1）生产效率的证实性。生产效率也可以按照成本的划分方法，分为可变动生产成本效率和固定生产成本效率。在此，可变动成本生产效率最简单的可以直接通过降低产品价格的手段来实现，但是固定成本生产效率往往容易让人忽视，并且其效果也不如可变动成本产生的影响效果明显。因为反垄断法的最终目的就是保护消费者的利益，因此节约可变动生产成本效率会给消费者带来更多的福利。欧盟横向合并指南也有此倾向，该法规定，执法机构在进行抗辩评估时，应当着重分析边际成本降低引起的效率抗辩。（2）其他效率的证实性。经营者集中除了能够提高成本效率，还可以提高管理效率、创新效率。加拿大的合并指南指出，交易成本效率是生产效率的一部分，应当共同予以考虑。其中，与生产效率相比，管理效率很难真正实现，因为它的证实难度偏大。但仍然有不少学者强调重视管理效率，他们认为高效的管理不但能够带来公司决策的高明，还能促进生产效率的提高和科技进步。

（二）规范我国效率抗辩制度的适用条件

就目前而言，我国还没有明确提出效率审查的具体标准，因此在借鉴他国模式的基础上，要结合我国的具体国情，在实践中适用最适宜我国的效率抗辩制度。因此，可以从三个方面着手即效率需要满足“有益于消费者”、“为合并所特有”、以及“可证实”三个条件。

1、效率须有益于消费者

有学者表示，消费者的权利有《消费者权依法护法》进行保护，《反垄断法》应当着重对市场的宏观结构进行调整，保护市场的竞争性。但是，这种说法是有失偏颇的。究其本质，保护市场秩序也是为了更好地保护消费者个体，也只有通过消费者的需求才能择优去劣，最终市场才能成为真正的有效竞争市场。

2、效率应当为合并所特有

这里的“效率”必须是只有企业合并可以取得的，“效率的规模或者程度是只有企业合并可以达到的。首先应当确定的是，企业要达到高效率、高产能、高收益，有很多种途径，比如与相关的企业进行合资、签订合作协议等，并且这种较为温和的方式对市场的自由竞争的影响程度较小，而且对企业自身而言，这些途径的风险小，操作也较为容易。因此，我们就要质疑，既然如此，为何企业之间要进行合并和集中。答案显而易见，因为企业合并带给企业的有利影响是通过以上方式无法获取的，亦或是，即使能够获取，那规模和利益也是无法同日而语的。因此，企业会通过承担更大的风险选择合并。正因如此，反垄断机构在进行评估时应当着重考虑此种“效率”是不是只有企业合并能够带来，其他的方式会不会也产生同等的效应。

（三）规范我国效率抗辩制度的具体建议

1、审查中经济分析方法的引入

我国目前的与《反垄断法》配套实施的相关指南及法规已经有《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》。其中在市场界定方面，有关机关提出要在法律的适用中汇入经济学角度的分析，这也是全球许多国家的共同趋势。尤其是在美国，经济理论分析与反托拉斯法学的融合已达到了前所未有的高度，赫伯特.霍温坎普的《联邦反托拉斯政策—竞争法律及其实践》一书的第一章就从反托拉斯基础经济学开始介绍，第二章进一步阐述经济学在反托拉斯中的作用，并且从第三章开始就市场界定、反托拉斯实体法开始进行系统介绍。书中表示，法官和行政官员的裁定、反托拉斯诉讼原被告的辩论都必须依托新古典经济学价格理论作为自己的基本依据，绝大多数案件都需要利用经济学理论对其效率后果进行详细的效率分析和权衡。vii以上结合经济学的分析结果可以作为证据。合并企业可以将其作为参考证据，而反垄断机构也可以将其作为量化法律效率的工具，以弥补法律人在经济效益衡量上的视角缺失。

2、加大信息披露

目前，我国经营者集中审查机构的自由裁量权过大，缺乏必要的规制和监管。因此我国反垄断执法机构本身的透明性就会惹人诟病。并购案的案件公告信息少、言辞模糊，例如可口可乐收购汇源案，虽然在社会上被热议很久，公告依然是寥寥几百字，显然难以服众，容易让人联想到“暗箱操作”。因此，我国反垄断审查机构、执行机构可以聘请各大高校的经济学专家作为具体案件的研究顾问，以经济学作为案件调查的辅助工具，根据较为准确的数据资料、模型，量化证据，确保执法的可靠性和合理性。用经济学在反垄断执法领域的辅助另外，在执法方面，要明确监督制度，确保执法的透明度。例如要严格遵守回避制度，将与案件相关的利益人、市场参与人均排除在外。尽最大努力，保证审查结果的公平、公开、公正，切实保护市场竞争格局，维护消费者的利益，实现反垄断的最终价值。

注释：

i 参考王晓晔，《反垄断法》，中国法制出版社，2015年2次印刷

ii 约瑟夫斯蒂格利茨著，黄险峰、张帆译，经济学（第三版）（上册）中国人民大学出版社，2005年

iii 尚明主要国家（地区）反垄断法律汇编，法律出版社，2004年

iv 《反垄断法》，总则第一条，2008年

v 《欧盟合并救济通知》，2008年修订

vi 《美国合并救济指南》第二部，2004年

vii 参考《联邦反托拉斯政策竞争法律及其实践》第三版，赫伯特.霍温坎普著，许光耀、江山、王晨译

【参考文献】

（一）著作类

[1]王晓晔主编，中华人民共和国反垄断法详解[M].北京：知识产权出版社，2007.

[2]王晓晔主编，反垄断实施中的重大问题[M].北京：社会科学文献出版社，2010.

[3]王晓晔，反垄断法[M].北京：法律出版社，2011.

[4]商务部条法司主编，中华人民共和国反垄断法理解与适用[M].北京：法律出版社2007年

[5]商务部条法司主编，中国企业并购反垄断审查相关法律制度研究[M].北京：北京大学出版社，2008年

[6]韩立余，经营者集中救济制度[M].北京：高等教育出版社，2011年

[7]顾功耘主编，经济法名家论坛[M].北京：北京大学出版社，2013.

[8]尚明主编，企业并购反垄断控制：欧盟及部分成员国立法执法经验[M].北京：法律出版社，2008.

[9]于馨淼，我国反垄断法国际合作的模式选择[M].北京：法律出版社2012.

[10]韩赤风、袁达松、赵英军，中外反垄断法经典案例[M].北京：知识产权

出版社，2010年

[11]王中美，美国反托拉斯法精解[M].上海：上海交通大学出版社，2011年

[12]白艳，美国反托拉斯法/欧盟竞争法平行论：理论与实践[M].北京：法律出版社， 2010年

[13]丁国峰，反垄断法律责任制度研究[M].北京：法律出版社， 2012年

[14]韩伟，经营者集中附限制条件法律问题研究[M].北京：法律出版社，2013年

（二）期刊类

[1]徐士英，应品广，竞争文化的培育和发展——从日本竞争主管机关竞争执法、竞争推进谈起[J].江苏大学学报（社会科学版），2011年第五期

[2]李煜：《附条件批准经营者集中制度的实践与法律完善——基于典型案例的分析》，《经济法论坛》2015年第8期

[3]盛杰民，焦海涛，反垄断法承诺制度的执行难题与激励[J].清華法学，2009年第2期

[4]袁日新，互联网产业经营者集中救济的适[J].河北法学，2014年

[5]袁日新，经营者集中救济设计的考量因素——基于欧美立法和执法经验的分析[J].经济法论丛，2012年

[6]时建中，我国《反垄断法》的特色制度、亮点制度及重大不足[J].法学家，2008年第1期

[7]刘武朝，论经营者集中附限制性条件执行争议的仲裁适用[J].河北法学，2013年

[8]侯利阳，《反垄断法》不能承受之重——我国反垄断执法五周年回顾与展望[J].交大法学，2013年第2期

[9]王晓晔，对涉嫌垄断行为的调查——《反垄断法》释义之八[J].中国商界（上半月），2008年第2期