强奸罪中男性性权利的保护刍议

李楠+关佳

【摘 要】性权利是宪法赋予公民的人身权利中的重要内容之一，无论对于男性还是女性，性权利都应该具有不可侵犯性，理应受到刑法的无差别保护。在现实中，男性性权利被侵犯的事件时有发生，施暴者中不仅有男性，也有女性。由于我国关于男性性权利保护的立法缺失，大量男性被害人遭到性侵后，权利得不到针对性、有效性的救济。男性遭到性侵，危害性极大，甚至引起报复性犯罪。目前，我国法律对强奸罪的有关规定存在一些不足，不能有效地对男性人身权利进行全面保护，应从法律层面进行保护性规制的探讨。

【关键词】强奸罪犯罪构成；男性性权利；立法考察；保护性规制

一、我国强奸罪概述

（一）强奸罪定义与本质特征探讨

强奸罪是性犯罪中最常见的犯罪形态，我国刑法中的强奸罪保护的权益通说是女性的性自主决定权以及未满十四岁幼女的身心健康。强奸有广义和狭义上的区分。广义上的强奸包括四种模式：男子强迫女子发生性行为、男子强迫男子发生性行为、女子强迫女子发生性行为、女子强迫男子发生性行为。狭义上的强奸仅仅指第一种模式的强奸。对于强奸罪的定义，理论界的通说是行为人违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与之性交，或故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。我国学者高铭暄教授将强奸一词表述为“以暴力或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生非法性交的行为”。i

理解强奸罪含义的最好途径就是对强奸罪的本质进行探析。关于强奸罪的本质特征，学界意见不一，各种学说都有。具有包括：其一，违背意志说。该观点认为不论行为人是否采用暴力手段或者采取何种暴力手段、手段如何，只要依据当时的情况能够证明违背了受害人的意志就可以将此行为认定为强奸。其二，犯罪行为说。该观点认为只要表现为是以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系的犯罪行为，便可将此行为认定为强奸。其三，违背意志与强制手段合一说。该观点认为强奸罪的本质特征包含两个方面：违背受害人意志和使用强制手段，即违背受害人的意志构成强奸罪的内在本质特征，而使用强制手段是其外部特征。其四，折中说。该观点认为强奸罪本质特征包括三点：一是行为人主观上违背受害人意志；二是行为人客观上采取暴力、胁迫或其他手段；三是行为人借助暴力、胁迫或其他手段的目的是与受害人发生不法性关系。ii由以上学说，笔者认为，强奸罪的本质特征可以概括为两点：一是违背受害人意志；二是发生不法性行为。在这一过程中客观上的手段、方式，则是其本质特征的外延。

（二）强奸罪的立法现状与具体特征

1.我国现行刑法对强奸罪的规定

我国刑法在第236条关于强奸罪的规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

2.强奸罪的犯罪构成

为了更全面更深刻地认识强奸罪，我们还应该从犯罪构成等方面来理解分析。第一，犯罪客体方面。设置强奸罪这一罪名的目的主要是为了保护妇女的性自主权，即保护妇女按照自主的意志决定自己性行为的权利。与犯罪客体相对应的即是强奸罪的犯罪对象，即为妇女和不满十四周岁的幼女，也即受害人范围不包括男性，对男子的强奸行为不构成强奸罪。第二，犯罪客观方面。构成强奸罪，客观上还需使用暴力、胁迫或其他手段，使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用妇女不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫。这里的其他手段主要有：假冒被害妇女的情人、配偶；趁被害妇女熟睡、重病、晕倒等。需要注意的是，现实生活中常常有政府部门执法人员许诺帮助被害妇女完成某种事项而借机要求与妇女发生性关系的现象发生，此时，该行为不构成强奸罪。第三，犯罪主观方面。构成强奸罪还要求行为人在犯罪主观方面具有为达到奸淫的目的而以直接故意的主观心态，违背妇女意志强行与其发生性关系。该处的“故意”包含两个条件：一是行为人认识到受害人不同意，二是受害人确实不同意。当我们在判断是否违背妇女意志的时候，我们不能仅从表面上看妇女有无反抗，还应将妇女是否能够反抗、是否知道反抗等情况列入考虑之中。因为强奸行为违背妇女意志的本质特征，行为人才不得不采取暴力、胁迫或者其他手段致受害人与不能反抗、不知反抗的情形。如果行为人没有采取这些强制手段，仅仅是行为在客观上违背了受害人意志，也不成立强奸罪。iii第四，犯罪主体方面。只要是年满14周岁且具有刑事责任能力的男性，即可以构成强奸罪的主体。在我国的司法实践中，女性通常是不能单独构成强奸罪的直接正犯的，但是可以构成本罪的教唆犯和和帮助犯或者以共犯和间接正犯的身份存在。

需要注意的是，至于强奸罪的既遂标准，学界通说认为，针对年满十四周岁的妇女的强奸行为，客观方面以插入说作为既遂标准，而针对不满十四周岁的幼女，则以接触说为宜。iv

最后，关于犯罪对象的问题，尤为值得本文关注和探讨。我国刑法第二百三十六条规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”法律条文简单的一句话，也许在若干年前，适合我国的国情，明确了强奸罪的犯罪对象只能是妇女，但是，随着社会经济文化的发展，人们的价值观念逐渐趋于多元化，加之社会各方面压力增大，人们的性观念越来越开放，新型性侵犯行为不断增多，男性遭到性侵的案件在社会上反复发生，但由于法律对犯罪对象的明确规定，导致对男性被性侵现象的处理无法可依，更加增长了犯罪分子的猖狂气焰，使得男性遭性侵的案件越来越多。因此，这种关于强奸罪犯罪对象只有“女性”的规定已经越来越不适应打击新型性侵犯行为的需要，非常有必要將“男性”性权利保护纳入法律规制中。

二、我国刑法关于强奸罪立法存在的问题

1997年《刑法》实施至今经历了几次较大修改，但对于强奸罪的概念和构成要件上，并没有出现多大变化，去年生效的《刑法修正案九》依然未对强奸罪进行变动。随着时代的迅速发展和变迁，人们的思想意识和行为方式也发生着改变，人们对待性的认识也跟着发生着改变。性犯罪也出现了多元化、复杂化的趋势。以强奸罪为例，现实中产生了新的强奸行为的表现形式，可现行法律却没有予以有效规制，在司法实践中往往出现敷衍应对的现象，所以现实中便常常出现男性遭到性侵犯却无处可申诉的尴尬局面。

（一）从立法冲突来看

我国宪法明确赋予了公民平等权，平等权是我国社会主义法治的一项基本原则，该项基本权利是每个公民依法享有的。宪法中的“公民”是不存在性别差异的“公民”，不论男女一律都应受到平等对待，而性权利是属于我国《宪法》所保护的人身权利。在性犯罪中，犯罪人所侵犯的是受害人的性权利，性权利是指在性领域，围绕着人的性行为发生的，与人的性行为相关的，关涉到人的自由、平等、追求幸福、免于侵害等内容的各种权利的总称。v在世界性大会上通过的《性权宣言》中对性权利有简洁明确的表述，即“它是一种普适性人权”。实际上，现行刑法中对于性权利的保护存在偏颇，强奸罪等性犯罪立法中对男性性权利与女性性权利是不同程度的保护。这集中凸显了强奸罪立法上的冲突，这种立法既有违宪法赋予的平等原则，又违背基本人权保护的价值理念，更与刑法面前人人平等的基本原则相冲突。刑法作为惩罚犯罪、保护人权的重要法律，其中关于男性性权利保护的缺失应该得到补充和完善。

2015年11月1日生效的《刑法修正案（九）》将替考、医闹、虐童等违法行为正式纳入刑法制裁的范畴，体现了对人权的尊重。其中对“组织卖淫罪”、“强迫卖淫罪”以及“强制猥亵、侮辱罪”界定的完善，尤其表现出对男性性权利保护的重视。强制猥亵、侮辱罪是《刑法修正案（九）》修正的一项罪名，根据2015年11月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的補充规定（六）》，取消强制猥亵、侮辱妇女罪罪名，变更为强制猥亵、侮辱罪。本罪的行为主体是年满16周岁且具备刑事责任能力的自然人（包括男性、女性）。这也就意味着受害人不仅仅只是妇女，男性也可以成为受害主体。根据刑法的表述：“强制猥亵他人”，他人是指自然人，包括男性、女性（均应年满14周岁，否则构成猥亵儿童罪）。此外，在刑法条文中，涉及男性性权利保护的还有刑法第301条聚众淫乱罪、第359条引诱、容留、介绍卖淫罪、第237条猥亵儿童罪等等。在这些条文中，多使用“他人”、“儿童”等字眼来模糊性别。这说明，我国总体上对于维护性权利涉及性关系的相关违法犯罪中已经基本采用中形称呼来进行立法规制，然而在强奸罪中对男性性权利的保护依然处在比较保守和滞后的状态。

（二）从犯罪构成要件上看

第一，从犯罪客体看，强奸罪中仅以女性和儿童的性权利为客体进行保护，男性的正当性权利的保护被排除在客体范围之外，与此相应的，强奸对象也将男性排除在外。也就是说，男性受到强奸行为的性侵犯并不在我国刑法保护的范围之列。

第二，从犯罪客观方面看，关于强奸行为的认定，我国普遍认同插入说。这里对性交行为的解释仅仅是从狭义层面的，如果出现肛交、口交、乳交等非典型强制性性行为或者是利用性器具或异物完成性侵入行为，即使其犯罪构成和社会危害性方面与强奸罪相一致，也不能认定为强奸罪而是成立猥亵等罪。

第三，从犯罪主观方面看，行为人需具有直接故意，并且主观上具有奸淫的目的。对男性违背妇女意志且以“明知”的故意强行与之发生性关系的认定，在一定程度上，是将女性对成年男性奸淫、猥亵的故意和成年男性对同性奸淫、猥亵的故意排除在外了。

第四，从犯罪主体看，主要为男性。从这里我们可以知道：女性不能单独构成强奸罪的直接实行犯；同性间发生的强奸罪得不到承认。

从以上对强奸罪的犯罪构成要件分析中，我们清晰地看到，我国现行刑法对男性性权利的保护处在尴尬的局面，性犯罪立法中，尤其是强奸罪的设置上存在着明显的不足，男性作为性权利的平等享有者却直接被排除在强奸罪的犯罪对象之外，其性权利在受到不法侵害时却不能对行为人以强奸罪作出相应的处罚。

三、强奸罪中男性性权利的保护的完善

我国是否有必要将男性纳入强奸罪犯罪对象？从犯罪构成要件角度来分析，我们便能清楚地得出答案：首先，强奸罪的犯罪客体是妇女的性自主权，而应当受到刑法保护的男性的性自主权并未受到同等保护。其次，犯罪客观方面主要表现为以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意愿发生的不法性行为，却并未涵盖现实生活中的男性受到女性侵犯和男性被同性侵犯的情况。最后，犯罪主体方面规定为男性，那么现实中女性作为行为实施者对男性的性侵情况该做如何处理呢？笔者认为，男性不应该被排除在强奸罪犯罪对象之外，男性的性权利应被纳入刑法保护法益的范围内。

在强奸罪中对男性性权利的保护进行立法保护规制，我国学者有两种建议：一是将刑法第二百三十六条中的“妇女”两字修改为“他人”，类似于对强制猥亵罪的规定，在条文中明确扩大强奸罪的犯罪对象的范围，以达到平等保护男性性权利的目的；二是在我国第二百三十六条强奸罪后面针对强奸男性的行为增加一款特别规定，将强奸、猥亵男性和鸡奸等性侵犯行为纳入其中。笔者认为第二种立法建议更可取，在最大程度上彰显了对男性性权利的保护。用专门的条款对强奸男性的行为进行立法规制，可以根据对男性性侵的行为主体、行为方式等方面的不同，设置相应的刑罚。这样的立法规制不仅保持了法律规范的完整性和严肃性，更对男性强奸行为起到有针对性的有效规制，也充分体现了刑法罪责刑相适应和法律面前人人平等的基本原则。完善我国刑法强奸罪中对男性性权利的保护，可以从以下几方面着手。

（一）域外经验的考察与借鉴

从上世纪五十年代开始，随着女权运动和性解放的蓬勃发展，传统性犯罪的法律规范已经落后于现实，各国为了更全面的保护公民的性权利这一法益，相继开展对本国性犯罪立法改革。完善我国强奸罪的立法，对男性性权利进行全面保护，除了纵向探讨进行立法规制的必要性与紧迫性，还需要进行横向比较，对域外保护性权利方面的立法情况和改革情况进行系统的了解。通过辩证地借鉴、吸收域经验，我们将会对本国的性犯罪改革有更全面的见解，从而对完善我国强奸罪中男性性权利的刑法保护起着积极作用。

1.英美法系国家相关立法考察

在英国的《1956年性犯罪法》中对强奸罪的定义是“男子强奸妇女的犯罪行为”，强奸罪的主体限定为男性，女性为犯罪对象。修改后的《1956年性犯罪法》称：男子强奸妇女或其他男子即构成犯罪。vi从而，男性和与女性一样可以成为被害人。随着国内同性恋群体的逐渐扩大，1967年又出台了《有关私下同性恋行为的法律的修正》等相关法律规范，该法明文规定对男性实施猥亵性攻击即构成犯罪。1994年颁布的《刑事司法和公共秩序法》，又明确了男性之间的鸡奸行为可构成犯罪，对性交概念的范围也进行了扩大。vii基于该法，英国对强奸罪采取了性别中立主义的立法模式，对男性的合法性权利给予了刑法上的同等保护。

美国法律一开始对于强奸罪的定义是：违反女性意志，强行与其发生性关系。一直到2012年， FBI发布了 Uniform Crime Report 美国才对强奸进行了重新定义。该法规定性侵犯的犯罪对象不再仅仅局限于女性。此外，美国法学会拟定的《模范刑法典》第二百三十一条规定：“强奸，指在未得到受害人同意的情况下，以身体任何部分或其他物体，侵入受害者的阴道或是肛门，无论这一举动的程度有多轻微；或嘴唇与性器官发生接触的行为。”viii除以上规定，美国很多州的刑事立法也不同程度的体现了对男性性权利的保护，如1974年美国密歇根州的《性犯罪法》通过并生效，该法也将强奸罪保护的法益范围包含到男性。

2.大陆法系国家相关立法考察

原联邦德国，在1975年刑法典的强奸罪中，将犯罪对象明确限定为妇女，而在1998年新版刑法终以“强迫他人”取代了“强奸妇女”表述。大陆法系国家对性权利的保护更多地是以刑法典的形式进行。在法国，拿破仑时期定制的刑法典并未明確对强奸进行定义，而是依据立法传统将强奸行为限制为男性侵害女性性权利的犯罪行为。1994年，新刑法典规定：“以暴力、强制、威胁或趁人不备，对他人实施任何进入性行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。”很明显可以看出，“他人”在实质上将男性纳入了受害者范围。同时，该法对强奸罪客观行为方面的立法进行了改进，将普通的性交、口交、肛交或是异物侵入等侵害行为都认定为“任何进入行为”。ix

通过以上对域外相关立法进行总结，具体到我国的性犯罪立法，我们可以从以下几个方面进行借鉴：对强奸罪客观方面的“性交”予新的定义，扩大其内涵；淡化性别模式，采取性别中立主义，注重对男性和女性性权利的平等保护。

（二）完善强奸罪中男性性权利保护的法律规定的建议

1.犯罪客体和犯罪对象的立法完善

男性的性权利与女性性权利具有同质性，但却被排除在强奸罪所保护的客体范围之外。犯罪客体上对男性性法益的保护缺失造成了犯罪对象上男性受害者的缺失。笔者认为，条文中的“妇女”一词已经不能适应社会现状和保护男性性权利的要求了，应当模糊犯罪对象的性别，将强奸罪的客体扩大到所有人的性权利，将男性纳入强奸罪的犯罪对象。强奸罪中可以增加一款关于性侵犯男性罪名的具体法律条文：以暴力、威胁或是其他手段（如利用被害人醉酒、药物麻醉、精神异常等状态）违背男性意志实施性侵犯行为的，处三年以上七年以下有期徒刑。对不满十四岁的男童进行奸淫，以强奸罪的加重情节从重处罚。

2.犯罪主体应增加女性主体

将犯罪对象的性别模糊化，不再认定只能男性侵害女性性权利，承认男性的性权利也属于强奸罪的所保护的法益范围，那么再将强奸罪中的主体限定为男性显得尤为不妥。现实中，男性性权利遭到女性侵害这一既存的事实也需要在在刑法层面上进行规制。按照传统理论，强奸罪的犯罪主体只能是男性，妇女仅可以构成强奸罪的教唆犯、帮助犯，而无法成为强奸罪的直接正犯。而在司法实践上，女性强奸女性、女性强奸男性成为强奸罪直接正犯的案例越来越多。这样的冲突提示我们应当取消对行为人性别限制的紧迫性。故而，在强奸罪的立法重构上，我们不仅要认识到现实的紧迫性，更应该借鉴域外优秀立法经验，接轨淡化性别意识的世界性的立法趋势，突破性别限制，在强奸罪中增设女性主体，即任何人只要具有完全行为能力，年满十四周岁，就能构成强奸罪的犯罪主体。将犯罪主体中性化，有助于实现法律观念上的性别平等，符合刑法对性权利平等保护的标准。

3.犯罪客观方面扩大“强奸”的行为方式

强奸罪在客体和对象方面以及主体方面的范围进行扩大之后，便包含了女性强迫男性和男性强迫男性等新的行为模式，因而，客观上的行为方式也应当随之改变，如何界定强奸行为并对性交进行再定义变的尤为必要。在传统含义中，强奸意即男子强行与女性发生性关系，即男性的阴茎强行插入女性的阴道。基于犯罪对象的差异，我国刑法对于强奸罪既遂的标准，主要有插入说和接触说这两种说法，即强奸妇女的既遂标准是男性阴茎插入女性阴道，强奸幼女的既遂标准是男性阴茎接触幼女的阴道，并且两者都不以射精为必要条件。

但是，随着社会的进步和发展，传统性交涵义已经不能适应现实发展的需要了，现实中出现大量非正常性交方式，例如口交、肛交或者是将异物插入性器官。女性对男性采取性暴力犯罪，可能会用口交、指淫等非自然性交的方式，而男性强奸男性更多是以鸡奸等方式。现今如果依然采用传统性交概念和涵义，那么对男性强奸的许多行为就无法得到法律的保障。域外立法趋势是陆续扩展性交定义，扩大强奸罪的行为方式，涵盖各种非自然性交方式，为法条在司法实践中的运用提供严谨的法律依据，从而对男性性权利进行全面、完整的保护。

综上，我国立法者可以采取司法解释的方式，对性交的概念进行明确地规定，不仅能帮助解决在刑法中扩大强奸罪的犯罪主体和犯罪对象的范围后带来的各种问题，同时也对司法实践中法院对强奸等性犯罪的审判活动进行规范的指导。由此，笔者建议，性交概念的再定义应当以插入说为基础，性交是指基于奸淫的目的，以性器官或以外的身体部分甚至是其他物体进入性器、肛门或口腔的行为，并且不要求行为人射精。

注释：

i 高铭暄.中国刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，1989：82-83.

ii 李培泽.关于我国刑法中性犯罪问题的几点思考[J].现代法学，2004（8）：88.

iii 赵秉志.刑法学文集[M].北京：法律出版社，2004：309.

iv 高铭暄，马克昌.刑法学[M]北京：北京大学出版社，2007.

v 李永军.性权利与法律[M].北京：科学出版社，2009：1.

vi 李贵方译.英国刑法[M].北京：法律出版社，2001：87-89.

vii [英] J·c·史密斯、B·霍根.英国刑法[M].黎宏译.北京：法律出版社，2002：466.

viii邱玉梅，陈如春.美国刑法强奸罪之比较研究[J].河南政法管理干部学院学报，2004（6）：123-124.

ix 罗结珍.法国新刑法典[M].北京：中国法制出版社，2003：27.