广电总局对劣迹艺人的“封杀令”的合法性、合理性和程序性的探究

余艺

【摘 要】国家广电总局于2014年9月底下发了《关于加强有关广播电视节目、影视剧和网络视听节目制作传播管理的通知》（以下简称“通知”），要求各大广播电视媒体机构暂停播出（点播）有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者作为主创人员参与制作的电影、电视剧和各类电视节目，不得邀请有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者参与制作网络视听节目、网络剧、微电影。通知下达后，各地各大卫视纷纷采取实际行动响应广电总局的通知，一时间劣迹艺人未来星途一片黑暗。而“封杀令”是否有其合法性、合理性、程序性值得探讨，本文将从“封杀令”的性质入手，分析广电总局作为行政主体作出“封杀”这一行政行为缺乏合法性、合理性以及程序性。

【关键词】权力滥用；合法性；合理性；程序性

一、“封杀令”的性质分析

本事件中，广播电影电视总局作为国家行政机关，作出下发通知的做法属于行政行为。广播电视媒体机构则作为直接行政相对人，本文作者认为，“劣迹”艺人应作为间接行政相对人。因为在此之中广电总局的通知下发至各大广播电视机构并要求其予以执行，通知对于广播电视媒体机构来说是部门规章的抽象行政行为。而通知中广播电视媒体机构暂停播放或宣传与“劣迹”艺人相关的一切形式的作品这一内容要求，对象直指“劣迹”艺人，剥夺他们的权益，所以应视为对“劣迹”艺人的行政处罚的具体行政行为。值得一提的是，作者认为这一行政关系中还应存在大量与“劣迹”艺人合作的其他艺人、公司作为行政相关人，因“封杀令”影响他们的合法权益，成为受害人。

二、“封杀令”的行政合法性分析

行政机关实施行政行为如果没有立法文件进行规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益的行为，依照《行政处罚法》第三条规定，“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”根据国务院《国家新闻出版广电总局主要职责内设机构和人员编制规定》（2003）的规定，广电总局的主要职责共十三条，其中仅有第五条和第十二条涉及到对广播影视节目的内容、质量和节目宣传的管理[1]。虽然规定广电总局有监管职能和指导职能，但监管范围仅指对影视作品本身的内容和质量，不包括所用艺人品行。指导职能体现在对市场经营活动的监督管理工作，组织查处重大违法违规行为方面，而“劣迹”艺人所违反的事项对市场经营活动无关。所以，对有“劣迹”艺人参与制作的影视作品作出暂停播出的行政行为缺乏法律的支撑。

三、“封杀令”的行政合理性分析

行政权的行使虽是为达到行政目的所必需，但给公民造成不利影响，不能超过目的所要求的价值和范围，必须在侵害人民权利最小范围内行使。包括：行政机关作出行政行为时必须符合法律目的，并且所采取的具体措施和手段应当为法律所必需的且对当事人权益损害最小的方式。

广电总局鉴于个别广播影视从业人员因其行为触犯了法律法规、败坏了社会风气，损害了行业形象，造成很坏的社会影响，对广大青少年健康成长尤为不利的社会现状，为达到营造良好行业和社会氛围的这一行政目的而下达“封杀令”，虽然具有合目的性，但其仍旧缺乏合理性。

第一，没有明确的实施期限，“劣迹”艺人作为公众人物涉及吸毒、嫖娼等违法行为应该受到法律制裁和社会谴责，但不意味着行政机关能在没有法律依据的情形下就对他们实行无限期的就业限制。第二，违反适当性要求，广电总局要求停播“劣迹”艺人的影视作品之后，各地各大卫视为了纷纷采取实际行动挽救损失[2]。这种种惨痛教训致使广播电视媒体机构再也不敢雇佣这些艺人，艺人因此遭受歧视得到不公平对待，侵犯了艺人的平等就业权，对当事人产生的损害超出了行政目的所要求的范围。第三，违反比例原则，比例原则要求政府为了行政目标的实现而损害相对人的权益时，应当将这种不利影响控制在尽可能小的范围和限度内，使二者保持适度平衡的比例。[3]从考虑相关因素角度出发，由于影视作品大多是合作性作品，“劣迹”艺人所参与的影视作品被禁播对与其合作的其他艺人及其相关影视公司都会造成巨大财产损失[4]。据此，“封杀令”有违合理性的要求。

四、“封杀令”的行政程序性分析

本文作者认为广电总局针对“劣迹”艺人实行“封杀令”的行为属于行政处罚。行政处罚的实施程序应遵循《行政处罚法》的规定。然而，广电总局在实施“封杀令”过程中并没有充分遵循法定程序。具体有以下三点：

第一，根据《行政处罚法》第三十二条的规定，被“封杀”艺人有权进行陈述和申辩。广电总局必须充分听取被“封杀”艺人的意见，对其提出的事实、理由和证据，应当进行复核；被“封杀”艺人提出的事实、理由或者证据成立的，广电总局应当采纳。但通知强硬的对“劣迹”艺人作出封杀的处罚，艺人只能接受，侵犯了艺人的陈述权和申诉权。

第二，根据《行政处罚法》第三十四条、三十九条、四十条的规定，行政机关在对当事人进行行政处罚时，应该填写或制作行政处罚决定书，其中应该包含处罚的事实和证据、处罚的期限和时间、救济措施等。并在法律规定的时间内当成交付或者送达至当事人。“劣迹”艺人作为行政处罚的当事人，在接受“封杀”的处罚的时候应收到相关的行政处罚决定书，然而事实并不是如此，这明显违反法律的规定，属于滥用行政职权，不符合依法行政的要求。如果我们对这些公然的、明显的违法行政都不能正视、不能纠正的话，公众对推进依法行政、建设法治政府的信心无疑将受到很大的打击[5]。

第三，无期限的被“封杀”对于一个艺人来说，无疑是对其事业的巨大打击，在陷入各种合同纠纷的同时也会带来巨大财产损失，属于严厉的行政处罚。根据《行政处罚法》第四十二条规定，对于如吊销许可证或者执照、较大数额罚款等严厉行政处罚，行政机关在决定处罚前应当告知当事人有权要求举行听证；当事人提出了举行听证会要求的，行政机关应当组织安排听证。同时，据《青年記者》的调查，河北等25个省份调查者中，反对广电总局“封杀”做法的占41.32%[6]。这说明部分公众对此做法并不支持，对于社会争议较大的事件，举行听证很有意义。“劣迹”艺人举行听证的权利同样被强硬剥夺。

因此，广电总局的做法违反了《行政处罚法》中规定的允许行政相对人申辩或复议、制作处罚决定书并送达、举行听证等程序性要求，严重缺乏程序正当性。

五、结语

日本学者将“各种违法性或不当性的行政行为统称为行政行为瑕疵”[7]。广电总局对“劣迹”艺人作出的“封杀令”对整肃娱乐圈风气所起到的作用不可否认，但从行政法的角度，却存在很多问题值得反思，主要问题集中在行政行为的合法性、合理性方面。在国家行政管理领域坚持有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，是健全和完善社会主义法制的重要内容。因为在国家管理的各个领域中，行政管理是涉及面最广、任务最重的一个领域，行政管理的法制化程度将直接和最主要地反映我国社会主义法制的健全程度[8]。针对上文中所分析的问题，作者建议广电总局应在惩罚的同时不能忽视对“劣迹”艺人应有合法权利的尊重，不应以维护公共利益为目的滥用职权造成当事人不必要的损失，侵犯当事人合法权益，推进依法行政的步伐。

【参考文献】

[1]国务院办公厅关于印发国家新闻出版广电总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知.http：//www.jzwcom.com/jzw/c2/7362.html.

[2] 张薇.别了，“劣迹艺人”.廉政瞭望.2014 （ 11 ）.62-63.

[3] 李诗林.“汤唯事件”与财产权.浙江人大.2008 （ 5 ）.29.

[4] 封杀劣迹艺人的多米诺骨牌效应.视听界.2014 （ 6 ）.18.

[5] 杨子云.从“封杀令”看依法行政.中国改革.2008 （ 5 ）.71-73.

[6]戴煊.广电总局“无限期封杀劣迹艺人”的法学分析.法制与社会.2016（6中）.75—77.

[7][日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社 1995 年版，第 99-100页.

[8]胡建淼.关于中国行政法上的合法性原则的探讨.中国法学.1998.（1）.65-71.